熊猫烧香病毒李俊等破坏计算机信息系统案

湖北省仙桃市人民法院﹙2007）仙刑初字第350号

湖北省仙桃市人民法院
刑事判决书
（2007）仙刑初字第350号

公诉机关仙桃市人民检察院。

被告人李俊，网名“DAVE”、“重头再来”，男，1982年9月5日出生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化，无职业，住(略)。2007年2月4日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被仙桃市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于仙桃市第一看守所。

辩护人王万雄，湖北今天律师事务所律师。

被告人王磊，网名“才子”，男，1985年11月30日出生，汉族，山东省威海市人，中专文化，无职业，住(略)，2007年2月5日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被仙桃市公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于仙桃市第一看守所。

辩护人何四为，上海盈通律师事务所律师。

辩护人阚宇，上海市申光律师事务所律师。

被告人张顺，网名“恋瑶”，男，1984年3月10日出生，汉族，浙江省云和县人，小学文化，无职业，住(略)。2007年2月7日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被仙桃市公安局刑事拘留，同年3月12日被逮捕，现羁押于仙桃市第一看守所。

辩护人张早刚，湖北法鸣律师事务所律师。

被告人雷磊，男，1982年8月3日出生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化，武汉市新华鼎建材有限公司职工，住(略)。2007年2月4日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于仙桃市第一看守所。

辩护人张书杰，湖北复州律师事务所律师。

仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉〔2007〕327号起诉书指控被告人李俊、王磊、张顺、雷磊犯破坏计算机信息系统罪，于2007年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，仙桃市人民检察院指派代理检察员江浩、刘玮出庭支持公诉，被告人李俊及其辩护人王万雄，被告人王磊及其辩护人何四为、阚宇，被告人张顺及其辩护人张早刚，被告人雷磊及其辩护人张书杰等到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

仙桃市人民检察院指控：

2003年初，被告人李俊开始向被告人雷磊学习计算机编程技术，后与雷磊共同制作了“QQ尾巴”计算机病毒，并进行了传播。2006年10月，被告人李俊开始制作计算机病毒“熊猫烧香”，于11月上旬完成病毒源代码及测试成功，并通过送给网友方式传播。此病毒的特点是能中止大量的反病毒软件和防火墙，并且自动链接指定网站，下载恶意程序等。同月李俊上网时在腾讯QQ上碰到了雷磊，李俊便把“熊猫烧香”病毒源代码通过网上传给雷磊，请雷磊提建议。雷磊看后，提出该病毒不要修改别人（指被感染文件）的图标，同时应隐藏病毒进程，但没有告诉其具体修改方法。

2006年12月初，被告人李俊通过腾讯QQ与被告人王磊联系，由王磊出资1600元租用南昌锋讯网络科技有限公司服务器架设李俊的www.krvkr.com网站，中了“熊猫烧香”病毒的计算机会自动访问该网站，随着病毒传播，该网站的流量会不断增长。同时，李俊按雷磊的建议修改了“熊猫烧香”病毒，由于其技术原因，修改后的病毒虽然能够不改别人的图标，但会导致图标变花，隐藏进程的问题也没有解决。李俊将此修改后的病毒挂在其网站上传播。

2006年12月中旬，王磊介绍被告人张顺购买李俊网站的流量，李俊将张顺提供的盗号木马的自动下载链接挂到www.krvkr.com网站，从而中了“熊猫烧香”病毒的计算机自动访问该网站时就会感染盗号木马，木马会自动监测计算机里的网络游戏的账号和密码，然后通过电子邮件发送出来。张顺将木马盗窃的含账号和密码的大量网络游戏“电子信封”以每个0.9至2.5元的价格在网上出售，并先后多次给李俊、王磊汇款。在此期间，王磊在网上通过腾讯QQ帮李俊卖出三个“熊猫烧香”病毒后三次共汇给李俊1450元。通过病毒的传播，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。

2007年1月初，随着“熊猫烧香”病毒的传播，雷磊得知李俊的www.krvkr.com网站流量很大，于是请李俊为其父亲的砖瓦厂写了个广告小插件，挂在李俊的网站上，以增加该广告的点击量。同月底，雷磊在武汉市京都宾馆一房间找李俊玩时，李俊将“熊猫烧香”病毒、该病毒的专杀工具及修改后的“熊猫烧香”病毒的各自源代码从其笔记本电脑上传给雷磊的笔记本电脑，请雷磊提建议。雷磊看了之后表示图标变花的问题自己有技术解决，并当面对修改后的“熊猫烧香”病毒源代码进行修改，改了几个小时未能成功。2007年2月2日，李俊将其www.krvkr.com网站关闭。

通过国家计算机病毒应急处理中心从2006年11月至2007年3月1日的监测及各反病毒应急小组成员上报，已发现北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东等多个省市的用户遭受感染。“熊猫烧香”病毒能导致受感染计算机用户计算机运行速度下降，出现蓝屏、频繁重启以及系统硬盘数据文件被破坏等现象，致使计算机系统不能正常运行并且由于备份文件的损坏不能及时恢复系统，影响计算机系统正常运行。

被告人李俊、王磊、张顺归案后退出所得全部赃款，李俊还主动交出“熊猫烧香”病毒专杀工具。

公诉机关认为，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常进行，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪；被告人李俊、王磊、张顺在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人雷磊在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯；请求依法惩处。

被告人李俊对起诉指控其犯破坏计算机信息系统罪的事实和罪名无异议，但辩称其系犯罪中止。其辩护人王万雄提出的辩护意见是：李俊有自首情节、有立功情节、有主动退赃等酌定从轻情节。

被告人王磊对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人何四为、阚宇的辩护意见是王磊在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。

被告人张顺对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人张早刚的辩护意见是：张顺在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，且张顺主动退赃，认罪态度较好，具有酌定从轻情节。

被告人雷磊对起诉指控其犯破坏计算机信息系统罪的事实和罪名无异议。被告人雷磊及其辩护人张书杰均辩称其系犯罪未遂。

经审理查明：被告人李俊于2006年10月开始制作计算机病毒“熊猫烧香”，并请被告人雷磊对该病毒提修改建议。雷磊认为，该病毒会修改被感染文件的图标，且没有隐藏病毒进程，容易被发现，建议李俊从这两个方面对该病毒进行修改。李俊按照雷磊的建议修改了“熊猫烧香”病毒，由于其技术方面的原因而使修改后的病毒虽然能不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，隐藏病毒进程问题也没有解决。2007年1月，雷磊亲自对该病毒进行修改，也未能解决上述两个问题。2006年11月中旬，李俊在互联网上叫卖该病毒，同时也请被告人王磊及其他网友帮助出售该病毒。随着病毒的出售和赠送给网友，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，由此导致自动链接李俊个人网站www.krvkr.com的流量大幅上升。王磊得知此情形后，主动提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”，所得收入由王磊和李俊平分。为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租用了一个2G内存、百兆独享线路的服务器，租金由李俊、王磊每月各负担800元。张顺购买李俊网站的流量后，先后将九个游戏木马挂在李俊的网站上，盗取自动链接李俊网站游戏玩家的“游戏信封”，并将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。从2006年12月至2007年2月，李俊获利145149元，王磊获利80000元，张顺获利12000元。 “熊猫烧香”病毒的传播，造成北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机受到病毒感染，不能正常运行，同时也使众多游戏玩家的游戏装备、游戏币被盗。2007年2月2日，李俊将其网站关闭，之后再未开启该网站。

被告人李俊归案后，向公安机关提供线索抓获了其他同案人。

案发后，被告人李俊、王磊、张顺退出了所得的全部赃款。被告人李俊交出“熊猫烧香”病毒专杀工具。

上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：

1.被告人李俊、雷磊的当庭供述及湖北丹平司法鉴定所鉴字〔2007〕002、003、004号鉴定书可以证实李俊制作了“熊猫烧香”病毒，被告人雷磊对李俊修改“熊猫烧香”病毒起到了一定的作用。

2.被告人李俊、王磊、张顺的当庭供述及证人薛庆、李力锋的证言材料，腾讯QQ聊天记录等可以证实被告人李俊、王磊、张顺传播了计算机病毒。

3.被害人张志刚、程义枝、刘云鹤、吴文辉、吴井云、陈学斌等人的陈述材料，证人张伟东、林稚欢、周剑等人的证言材料，国家计算机病毒防治产品检验中心〔2007〕第005号检验报告，国家计算机病毒应急处理中心关于“熊猫烧香”病毒的说明、受损用户表、监测结果及银行往来帐等可以证实被告人李俊、王磊、张顺、雷磊制作、传播计算机病毒的后果严重。

4.公安机关的办案说明及相关犯罪嫌疑人的抓获经过，可以证实被告人李俊有立功表现。

5.仙桃市公安局出具的李俊交出“熊猫烧香”病毒专杀工具的办案说明及被告人李俊、王磊、张顺归案后退出所得赃款的收据等可以证实被告人李俊、王磊、张顺具有酌定的从轻处罚情节。

本院认为，被告人李俊、雷磊故意制作计算机病毒，被告人李俊、王磊、张顺故意传播计算机病毒，影响了众多计算机系统正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立，本院予以确认。关于公诉机关指控被告人李俊与雷磊共同制作了“QQ尾巴”计算机病毒，并进行了传播的事实，由于公诉机关没有提供确实、充分的证据，本院不予认定。被告人李俊制作、传播计算机病毒，已经造成了严重后果。因此，其辩称系犯罪中止的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人李俊是在公安机关掌握了其涉嫌犯破坏计算机信息系统罪的相关证据后被抓获的。因此，其辩护人提出李俊有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人李俊协助公安机关抓获本案同案犯，依法应认定为有立功表现，其辩护人辩称李俊有立功情节的辩护意见，本院予以采纳；被告人李俊归案后认罪态度好，主动交出病毒专杀工具，积极退赃，属酌定从轻处罚情节，该辩护意见本院予以采纳。关于被告人王磊、张顺的辩护人提出的“被告人王磊、张顺系本案的从犯及有酌定从轻处罚情节”的辩护意见，本案系共同犯罪，被告人王磊、张顺在共同犯罪中起次要作用，应认定为本案的从犯，且二被告人的认罪态度好，积极退赃，有酌定从轻处罚的情节，上述辩护意见，本院予以采纳。关于被告人雷磊及其辩护人辩称“被告人雷磊的行为属于犯罪未遂”的辩护意见，《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案系共同犯罪，其犯罪的危害结果已经发生，故其辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人雷磊的辩护人提出的“被告人雷磊系从犯，且有酌定从轻处罚情节”的辩护意见，经查，被告人雷磊在共同犯罪中，起次要作用，应认定为本案的从犯，且二被告人的认罪态度好，有酌定从轻处罚的情节，上述辩护意见，本院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人李俊在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯，应当对其参与的全部犯罪处罚。被告人王磊、张顺、雷磊在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，依法应当从轻处罚。被告人李俊有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李俊主动交出“熊猫烧香”病毒专杀工具，可以酌情从轻处罚。被告人李俊、王磊、张顺能积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人李俊、王磊、张顺、雷磊认罪态度好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十八条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

一、被告人李俊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；

被告人王磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；

被告人张顺犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年；

被告人雷磊犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑 一年。

二、被告人李俊的违法所得人民币145149元，被告人王磊的违法所得人民币80000元，被告人张顺的违法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 周 国 华

审 判 员 王 建 亮

审 判 员 郭 越 群

二〇〇七年九月二十六日

书 记 员 崔 兆 伟