公诉机关：上海市人民检察院第一分院
被告人：徐国庆、胡伟、潘益青
案由：非法经营
一审案号：（2002）沪一中刑初字第25号
二审案号：（2002）沪高刑终字第93号
一、基本案情
1998年10月及1999年6月，被告人徐国庆单独或授意被告人胡伟、潘益青以杭州指通经济信息有限公司上海办事处、郑州市工商指南制作有限公司北京办事处、海南指南广告有限公司广州办事处和杭州指通公司福州办事处名义，在上海、北京、广州、福州四地，分别利用向当地电信公司租用的4根ＤＤＮ专线及申请安装的总计77门电话，在租赁的楼房内私自安装计算机等设备，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信ＩＰ电话来话转接业务。
2000年11月，被告人徐国庆授意胡伟以海南指南广告公司广州办事处的名义与广东金中华通讯服务有限公司签订中国联通专线接入海南指南广告公司服务意向书，从而利用中国联通东莞分公司的托管机房，通过国际互联网擅自经营澳大利亚至国内的国际电信ＩＰ电话来话转接业务。
根据中国电信集团公司《关于提供2000年1月至2001年2月澳大利亚至中国电信话务量数据的函》证实，2000年1月至2001年2月期间，从澳大利亚打至我国的ＩＤＤ电话话务量为1600多万分钟，ＩＰ电话话务量为20多万分钟，ＩＰ电话的话务量仅占ＩＤＤ电话的1.5％。自2000年1月至2001年2月，被告人徐国庆、胡伟、潘益青在上述上海、北京、广州、福州、东莞五地擅自经营国际电信ＩＰ电话来话转接业务的通话总时长为2953159分钟，造成国家电信资费损失共计人民币1245万余元。
二、控辩意见
上海市人民检察院第一分院指控被告人徐国庆、胡伟、潘益青的行为造成国家电信资费损失计人民币1245万余元，均已构成非法经营罪。
被告人徐国庆、胡伟、潘益青及其辩护人对起诉指控的基本事实均不持异议，但认为自身行为不构成犯罪。
三、裁 判
上海市第一中级人民法院经审理认为：三名被告人在未经批准的情况下私设转接平台，并用以从事国际电信ＩＰ电话来话转接业务，根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。徐国庆提起犯意并指挥整个经营活动，系主犯；胡伟、潘益青明知徐国庆擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，仍受徐指使，分别实施了设立转接平台及维护、管理平台技术运作以及租借房屋、办理专线接入申请手续等行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合全案情况，可予以减轻处罚。据此，依法判决如下：
1．被告人徐国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100万元。
2．被告人胡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。
3．被告人潘益青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8万元。
4．违法所得予以追缴，犯罪工具计算机等设备予以没收。
一审宣判后，三名被告人及其辩护人提出上诉。
上海市高级人民法院经审理认为：原判认定被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反国家规定，私设转接平台，擅自经营国际电信来话业务的事实清楚，证据确凿，虽然电信条例第五十九条和第六十八条对租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务的行为未作追究刑事责任的规定，但这并不影响刑法和司法解释将这种行为规定为非法经营罪的效力，三被告人及其辩护人关于不构成非法经营罪的意见，不予采纳。我国的国际电信经营业务包括ＩＰ电话和ＩＤＤ电话两种，三被告人非法经营ＩＰ电话国际电信业务，不仅造成了国家应得的ＩＰ电话国际电信结算资费收入的减少，同时也必然造成国家应得的ＩＤＤ电话国际电信结算资费收入的减少。因此，原判根据上述两种电话的话务量之比，认定三被告人的行为给国家电信资费造成的损失，于法有据，其上诉及其辩护人提出原判认定的造成国家电信资费损失依据不当的意见，不予采纳。原判对三被告人以非法经营罪定罪处罚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依此，驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
伴随着我国经济体制改革的不断深入，我国电信业经历了由国家专营到逐步实行许可经营的过程。1990年9月，国务院批转了《邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》，该请示第3条规定，长途通信和国际通信等主要通信业务必须由国家邮电部门统一经营。此后，随着部分电信业务向社会开放，国务院于1993年8月在《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》第1条中规定，对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度，未经审核批准，任何单位和个人不得擅自经营。2000年9月25日，《中华人民共和国电信条例》颁行，该条例第7条规定，国家对电信业务经营，按照电信业务分类实行许可制度。经营电信业务，必须取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
上述行政法规的相关规定表明，迄今为止，即使是放开经营的电信业务，也必须经国家电信管理部门许可才能经营。被告人徐国庆等人均有长期从事电信服务的经历，对于我国电信业的管理上述情形是了解的，其主观上出于牟利动机，明知其行为违反国家规定，却未经国家电信管理部门许可，擅自经营国际电信来话业务，依法应当以非法经营行为论。2000年5月24日，最高人民法院颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条和第2条规定，违反国家规定，采取私设转接设备的办法，擅自经营国际电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；其中非法经营来话业务造成电信资费损失数额在人民币500万元以上的，属于非法经营行为“情节特别严重”。徐国庆、胡伟、潘益青的非法经营行为造成国家电信资费损失达人民币1245万余元，情节特别严重，根据“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，应当以非法经营罪定罪处罚。因此，一、二审人民法院依法对其定罪处罚是适当的。
（执笔：上海市高级人民法院刑二庭 周 强 朱 妙）
