明知是盗窃的银行卡仍帮助取款如何定性http://www.666148.com/

案情：２００４年１１月某日晚，江某在浙江省某市入户盗窃获得他人建设银行龙卡借记卡一张（内存现金１７万余元）及与该卡配套使用的存折１本、身份证１张，同时窃得载有该卡密码的信封１个。次日上午江某碰到马某、李某，三人在商场、酒家等场所刷卡消费，其间江某悄悄告诉二人该卡系盗窃所得。当天下午三人合谋欲将卡中余款全部提出，江某将龙卡、身份证交给二人，三人冒用卡主之名先后在市内多个建行营业网点将余款全部提出，挥霍殆尽。

分歧意见：对于马某、李某明知他人所持银行卡系犯罪所得，但仍帮助犯罪嫌疑人提款并分得部分款项的行为如何定性，存在不同意见：

第一种意见认为，构成盗窃罪共犯。理由是：江某采用盗窃手段取得他人银行卡及密码，并不意味着犯罪嫌疑人就已经对卡内存款已取得实际的控制。因为银行卡仅仅是财产所有权的载体，被害人在失去银行卡的控制权以后，完全可以通过及时办理挂失止付手续，重新取得对卡内存款的控制权。本案中，被害人之所以失去对卡内存款的控制权，主要取决于马某、李某帮助取款的行为。因此，马某、李某的行为是先前盗窃行为的延续，或者说是整个犯罪行为的一部分，构成共犯。

第二种意见认为，构成转移赃物罪。理由是：江某盗窃所得的银行卡，是票面额已定并能即时兑现的记名有价凭证，因此在其通过犯罪行为取得该银行卡密码的同时，也就意味着犯罪嫌疑人已经取得了该卡内存款的实际控制权，所以整个盗窃行为已经完成。因此，马某、李某在明知银行卡系盗窃所得的情况下，仍帮助犯罪嫌疑人取款，属于明知是赃物而帮助转移赃物的行为，符合法律对转移赃物罪的规定，因而构成转移赃物罪。

第三种意见认为，构成信用卡诈骗罪。理由是：马某、李某持他人盗窃所得的银行卡帮助提款，实质上是采用虚构事实、隐瞒真相的方式，在骗得储蓄单位（即便在自动柜员机上取款，该机也是储蓄单位服务行为和交易平台的延伸）信任的情况下，使储蓄单位“自愿地”向其支付现金的行为，属于典型的冒用他人银行卡的行为。而根据２００４年１２月２９日全国人大常务委员会作出的有关信用卡问题的解释，银行卡属于刑法意义上的信用卡。因此马某、李某的行为应认定为信用卡诈骗罪。

评析：笔者认为，解决本案分歧的关键，是对作为“先行者”的犯罪嫌疑人盗窃银行卡及其密码行为的犯罪形态，以及作为“后来者”的犯罪嫌疑人帮助取款行为的本质特征的正确理解。笔者同意第一种意见。理由如下：

首先，根据侵犯财产罪既遂形态的通常标准，盗窃银行卡及其密码并不意味着犯罪既遂。银行卡作为一种特定的财产表现形式，当它不被所有人控制时，并不意味着该卡内的存款也随之失控，所有权人完全可以通过挂失止付等方法，阻止犯罪行为人最终取走卡内的存款。尽管在实践中，犯罪行为人通常都会在第一时间将犯罪所得的银行卡所表征的财产变现为使用起来更方便的钞票，而留给被害人用于挂失止付的时间并不多，但只要犯罪行为人尚没有实际取走钱款，所有权人就一直存在对银行卡里的财产进行持续性控制的可能性和现实条件。从这个意义上讲，获得银行卡并不意味着犯罪既遂，自然也不排除“后来者”构成共犯的可能。

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定：“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需要证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。”据此，有人认为，在能即时兑现的存折、银行卡等犯罪中，只要占有了存折、银行卡等财物凭证，就表示犯罪行为已完成，犯罪形态为既遂。窃得银行卡及密码，无论行为人是否取走卡内存款，该行为均应认定为盗窃既遂。笔者认为，实际上该司法解释解决的只是司法实践中大量出现的“财物凭证类”财产犯罪数额难以认定这一棘手问题，并没有对这类犯罪的犯罪形态问题进行解释和界定。如果因此认为盗窃票面额已定并能即时兑现的有价凭证就是既遂，那么该条解释后半部分就没有必要再专门规定“能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节”这一内容。因为根据通常理解，既然是盗窃既遂，即使行为人将有价凭证销毁、丢弃，也应按票面额作为定罪量刑标准。因而，认为盗窃获得银行卡及其密码意味着犯罪既遂的观点，实际上是没有法律依据的。

其次，对此类行为应当遵循刑法中“承继共犯”的认定原理，以共犯处理。马某、李某后继帮助取款行为实质上是中途加入到先行犯罪行为中，成立以“事中加入”为形式参与的共同犯罪，刑法上称之为“承继共犯”，即先行者已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，后行者明知该事实而参与犯罪，单独或共同将剩下的实行行为实施完毕的共同犯罪。承继共犯的成立必须符合两个条件：一是事先没有预谋，否则构成事先通谋的共犯而非承继共犯；二是中途加入，即在他人犯罪既遂前的犯罪过程中加入，如果在既遂后从事一定的帮助性犯罪活动，则可能成立其他犯罪，如转移赃物罪等。对承继共犯的处理，通常认为如果后行者对先行者的先行行为存在积极的认同，则应对先行行为承担全部责任。马某、李某在明知是他人盗窃所得的银行卡的情况下，仍基于共同使用或分得钱财的恶意目的而积极实施帮助取款并分得部分赃款的行为，显然属于对江某盗窃这一先行行为的积极认同，理应对先行犯罪行为承担责任，应认定其构成盗窃罪共同犯罪。