围殴时捡走被殴打人掉落的手机如何定性http://www.666148.com/

案情：叶某因故与梁某有过节，遂邀集冯某、林某等人（另案处理）在酒吧门口对梁某进行围殴。其间叶某发现梁某的手机掉落在距离梁某约５０厘米的地上，趁其他人不注意，把梁某的手机（价值人民币２２５０元）捡起藏匿。

分歧意见：

第一种意见认为，叶某的行为构成抢劫罪。叶某伙同他人对梁某进行殴打，是导致梁某的手机掉落在地上的直接原因。此时，梁某因被围殴无法及时捡回手机，叶某趁机将手机捡走。因此，叶某既有非法占有的目的，又使用了暴力方法，符合抢劫罪的构成要件。

第二种意见认为，叶某的行为构成侵占罪。叶某所捡走的手机是梁某遗失在地上的财物，属于侵占罪中的“他人的遗忘物”。叶某捡走手机后不归还梁某，符合侵占罪中“拒不交还”的行为特征。

第三种意见认为，叶某的行为构成盗窃罪。叶某在殴打梁某的过程中，发现其手机掉在地上，遂产生非法占有该手机的故意，并在没有其他人注意的情况下将手机捡走，是一种秘密窃取的手段。因此，应定盗窃罪。

评析：笔者同意第三种意见：

第一，叶某的行为不构成抢劫罪。尽管叶某兼有“使用暴力方法”与“非法占有他人财物”的行为，但从主观上看，叶某对梁某使用暴力的目的只是报复出气，并不是占有其手机，叶某不存在抢劫的故意。

第二，叶某的行为也不构成侵占罪。首先，叶某捡走的手机并不属于侵占罪中的“他人的遗忘物”。刑法中“遗忘物”一般是指由于财产的所有人、占有人的疏忽而失去占有、控制的物品。本案中，梁某由于受到殴打，根本不知道自己的手机掉到地上，因此也不存在忘记捡回手机的主观过失。其次，侵占罪的犯罪故意是一种在合法持有后才产生的侵吞故意，客观上表现为“拒不交还”。本案中，叶某非法占有的故意产生于接触手机前，其捡走手机后一直由自己使用，这是非法占有手机的过程，而不是“合法持有”之后“拒不交还”。因此，叶某的行为不符合侵占罪的构成要件。

第三，叶某趁他人没有留意捡走梁某的手机，是一种在盗窃故意支配下的秘密窃取行为。从手机掉落的位置来看，尽管已脱离梁某的裤袋，但距离梁某仅５０厘米，该手机仍在梁某可控制范围之内。梁某失去对手机的控制，实质上是由叶某的窃取行为造成的。叶某见到手机从梁某身上掉落以后，立即捡拾起来，没有被梁某及其他人发现。因此，叶某是出于盗窃的故意，并通过秘密窃取的手段，非法占有了梁某的手机，构成盗窃罪。

处理结果：检察机关以盗窃罪对叶某提起公诉，法院以盗窃罪判处其有期徒刑六个月。