1999年12月24日上海青浦区法院对“王卫明婚内强奸案”的判决,是97刑法典生效后我国首例认定丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪的有罪判决。在此之前,我国刑法理论主流观点一直认为,除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子,或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸,否则,丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体。我国司法实务部门传统上亦认为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。辽宁省义县法院根据这一主流学说与传统解释于1997年宣告在协议离婚阶段强奸妻子的丈夫无罪。在“王卫明强奸案”判决后,最高人民法院刑事审判一庭编辑出版的《刑事审判参考》发表了时任庭长的张军同志的审编意见,间接肯定了青浦县法院的有罪判决。山西壶关法院、陕西安康法院参照“王卫明强奸案”的判决和最高法院的倾向性意见,于2001年分别对在离婚诉讼期间强奸妻子的丈夫作出了有罪判决,但四川南江法院却于同年对在分居期间强奸妻子的丈夫作出了无罪判决。以这些判决为契机,婚内强奸问题引起了社会各界包括法学界的广泛关注和激烈争论。

　　饶有意思的是,在这场争论中,刑法学界和司法实务部门的主流观点认为婚内无奸,丈夫一般不能成为强奸妻子的犯罪主体,而公众舆论以及少数学者则主张婚内有奸,丈夫强奸妻子应当与婚外强奸一样以强奸罪论处。那么,主张婚内无奸的主流专业判断与要求追究丈夫强奸罪刑事责任的公众舆论和少数学者的分歧焦点在哪里呢?为什么会形成这种分歧?在刑事政策的视野中,应当如何分析和评价婚内强奸现象?应当对婚内强奸行为作出什么样的公共反应?婚内强奸行为是否应当被犯罪化?如果应当被犯罪化,又该如何予以犯罪化?这是刑事政策学研究应当予以回答的公共政策选择与犯罪化路径设计问题。

　　二

　　迄今为止,我国学界对婚内强奸的犯罪化问题进行了比较深入的研究,这些研究主要是从以下几个方面展开的:

　　1·婚内强奸行为是否仅仅是一个不容刑法干预的私人道德问题———道德和法律的二元论及其反驳

立足于道德与法律二元论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张应严格区分道德与法律的作用界域,认为婚内强奸是刑法不应干预的夫妻私生活冲突,主要还是感情与道德问题,充其量只是婚姻法调整的内容,即便婚内强奸具有社会危害性,与婚外强奸行为不可同日而语。

　　而道德与法律二元论的反对者则认为,法律与道德之间本不存在绝对不可逾越的界限。婚内强奸不是一般的夫妻感情与婚姻道德问题,而是需要国家刑法强行干预的严重犯罪行为。如果将婚内强奸视为一个纯粹的伦理道德问题,排斥刑法的必要干预,必然削弱对妻子权利的应有保护,主张大男子主义,支持婚内性暴力倾向,降低婚姻家庭质量。

　　2·婚姻的承诺与夫妻同居义务是否阻却丈夫的强行性交行为的违法性———婚姻承诺论及其反驳

　　立足于婚姻承诺论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张,既然婚姻是夫妻彼此向对方作出的一种受到法律保护并且在整个婚姻存续期间一直有效的性交的承诺,夫妻之间既有同居的权利,又有同居的义务,则丈夫依法就享有婚内与妻子求欢作爱的权利,合法婚姻关系存续期间的夫妻之间,不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。丈夫不顾妻子的意愿而强行与其性交的,其行为虽然形式上符合强奸罪的构成要件,但由于婚姻关系的合法性以及夫妻同居法律义务的存在,而被阻却违法性。

　　婚姻承诺论的反对者则认为,法律赋予婚姻关系的合法性,只是保护婚内基于夫妻双方合意与合法的性交,而绝不表示法律允许丈夫违背妻子的意志而为所欲为,甚至把妻子作为发泄性欲的工具。夫妻之间基于婚姻的性交承诺和同居义务不能成为婚内暴力强奸行为违法性的阻却事由。有人更提出所谓“耦合权利义务说”对抗婚姻承诺论,主张婚姻中的性权利不得滥用,性义务的履行不得无故拒绝,虽然性义务的违反可能导致同居之诉或者精神赔偿,但并不能赋予性暴力行为以合法性。

　　3·婚内强奸行为的犯罪化是否会导致破坏家庭基础稳定的后果———秩序论的主张及其反驳

　　立足于法秩序维护而反对婚内强奸犯罪化的学者担心,如果将婚内强奸行为犯罪化,一方面可能使妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化,他方面则可能使控告丈夫强奸成为妻子要挟、甚至报复丈夫的合法手段。这除了会导致丈夫人人自危外,只能驱使丈夫到婚外寻求性满足,保护婚姻及妻子权利的初衷反而导致破坏婚姻的和谐和家庭的稳定的后果,并从根本上危害社会秩序的和谐与稳定,而“无秩序胜于不公正”。

　　而秩序论的反对者则断言,倚赖暴力满足性需求的婚姻本来就名存实亡,对婚内强奸定罪处罚,只会加速这种丧失感情基础的不道德的婚姻的死亡进程,而绝不会破坏婚姻家庭结构的稳定。以牺牲弱势妻子的合法权益为代价来维护家庭与社会的稳定,更是典型的性别霸权主义,是大男子主义传统观念的体现。至于担心妻子会以婚内强奸要挟、报复、诬陷丈夫则纯属杞人忧天。

　　4·婚内强奸行为犯罪化的立法是否具有司法适用上的可行性———无操作性论的主张及其反驳

　　反对婚内强奸犯罪化的学者质疑,婚内强奸犯罪化在司法实践中必然面临难以克服的取证和举证困难。取证和举证的困难又会导致刑事司法机关面临投入巨大的资源收集证据证明犯罪或者出于执法效益的考虑而放弃追诉的两难选择,其结果则是司法成本上升或者犯罪化立法虚置二选其一。

　　而反对者则认为,取证困难不等于不能取证。婚内强奸行为必然会生成各种相关的证据材料。通过认真细致的勘查、调查和取证工作,即使丈夫拒不交代强奸事实,也能够根据足够的直接或者间接证据予以认定。婚内强奸犯罪化并不存在刑法适用上的不可克服的操作性障碍。如果顾虑取证难、缺乏可操作性而反对将其犯罪化,则是立法与司法中的右倾机会主义。

　　5·是否存在比婚内强奸犯罪化更合理而有效的替代性解决方案———谦抑论的主张及其反驳

反对婚内强奸犯罪化的学者还主张,婚内强奸行为如果已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围,完全可以按现行刑法所规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或者故意伤害罪追究刑事责任,没有必要另行立法规范性地确认婚内强奸的犯罪构成,即使按强奸罪论处,也未必就比按现行刑法规定另行追究其刑事责任更为有效。

而主张婚内强奸犯罪化的学者则认为,虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究其刑事责任,但这些犯罪构成具有不同于婚内强奸的不法与罪责内涵,外延上也不能涵盖全部婚内强奸行为。只有对婚内强奸适用强奸罪的犯罪构成追究其刑事责任,才能实现罪刑均衡、罚当其罪。

　　在笔者看来,围绕着婚内强奸是否应当以及如何犯罪化的上述立论及其争论,无疑为我们分析婚内强奸行为的性质、特点、状况及其刑法反应方式提供了诸多启迪。但是,诚如苏力教授所言:“我们的法学研究中以经验研究为特征的科学、社会科学因素太少,对技术的关注太少;对方向正确的思路在是否形成法律以及贯彻落实时可能出现的多种复杂的社会因素分析考虑太少;或者对制度性的考虑(而只是所谓的”实事求是”的考虑)太少。”迄今为止的婚内强奸犯罪化研究似乎过多地关注了婚内强奸犯罪化的价值判断与道德判断,许多学者试图从所谓婚姻承诺、同居义务与婚内强奸豁免权等概念、范畴出发逻辑性地推导出是否应当将婚内强奸犯罪化的结论,而对可能影响刑事政策的犯罪化选择的诸多制约性因素与信息全然不顾,以苏力所批评的“法律旗号的道德化关注”替代“法律制度的关注”,以为“法律的关注就是道德的关注”,基于女权主义的政治立场“义正词严”地拒斥任何对婚内强奸犯罪化进行质疑或者限制的主张,同时也缺乏对婚内强奸犯罪化的成熟的操作性思考。以为要推行女权主义、颠覆男性专政,就必须冲破千百年来婚姻承诺、婚内强奸豁免权的枷锁,对婚内强奸行为无例外地以强奸罪论处,不仅排斥对婚内强奸的非刑法的反应方式,甚至也反对根据现行刑法已有的相关规定(如虐待、侮辱、故意伤害罪)追究其刑事责任。而在笔者看来,刑事政策对婚内强奸的反应应当是一种系统的分析、现实的考量和具有操作性的设计。犯罪化并非解决婚内强奸问题的唯一选择,甚至不是主要选择,是否应当犯罪化以及如何犯罪化亦须考虑诸多制约,并兼顾犯罪化的可操作性和经济性。忽视婚内强奸问题的特殊性、复杂性和敏感性,无视非刑法的反应方式的作用,将婚内强奸的刑事政策选择的关注焦点主要甚至完全集中于犯罪化,不是刑事政策的科学选择。

　　三　婚内强奸作为一种社会伦理现象,涉及两性利益冲突这一人类社会的历史最为悠久、范围最为广泛、伦理属性最为强烈的社会冲突,这一社会冲突关系到人类社会每一个成员的切身利益、价值标准和伦理取向。因此,如何认识和处理婚内强奸问题,特别需要提倡一种性别无涉、利益无涉、价值中立的态度和立场。否则,性别差异和利益冲突强加给人们的有色眼镜就会妨碍人们对问题的正确认识和反应。

　　刑事政策是国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪(包括越轨行为)的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。作为一种公共政策,刑事政策对犯罪现象的公共反应,不是简单、被动、直观和本能的反应,而是一种经过对政策问题的性质和状况的科学认识、对政策问题背后隐藏着的相互冲突的利益和价值目标协调平衡以及可能的反应方式与手段的成本———效益的经济分析等一系列政策思维与政策过滤过程的一种理性选择。政策问题涉及的内容越复杂、范围越广,影响越大,可能投入的政策资源越多,这种政策思维过程就应当越慎重。而婚内强奸现象就是这样一种内容复杂、范围广泛、影响重大的政策问题,对婚内强奸的刑事政策反应必须建立在客观、理性与缜密的刑事政策思维基础之上。

　　刑事政策对婚内强奸行为作出适当反应之前,首先必须科学地分析作为政策问题的婚内强奸现象的客观性质和事实状况。其中,涉及婚内强奸现象的发生概率及其客观性质和可能的危害程度两大基本的方面。就婚内强奸的发生概率而言,如果婚内强奸只是个别事件,根据“法律不管例外事件”的法谚,刑事政策自无继续纠缠并将其犯罪化的必要,充分利用现行的冲突解决机制予以个别化的处理即为已足。但是,国内外的调查与研究无一例外地表明,婚内强奸并非个别怨偶之间的例外事件,而是具有相当发生概率的一种两性社会冲突问题。刑事政策应当对此予以关注并作出类型化的反应。就婚内强奸的客观性质与危害程度而言,刑事政策应当关注婚内强奸行为是怎么发生的,作为加害人的丈夫与作为被害人的妻子是如何互动的(加害与被害的互动),这种行为可能会给妻子的人格和身心造成何种性质和危害程度的损害?这种行为对其他法益以及法秩序又会造成什么样的损害?这些损害是否具有公共危害的性质,是否需要作为保障法和第二次法的刑法予以干预?

　　其次,刑事政策对婚内强奸予以适当反应之前,必须根据法益均衡原则,对政策问题背后隐藏着的相互冲突的利益和价值目标进行平衡。刑事政策对婚内强奸这种两性冲突作出反应时,必须对夫妻之间的两性利益冲突进行评估,必须承认和面对夫妻总体上处于男强女弱的不对等的生理身体状态和社会政治、经济、家庭地位这一现实,使总体刑事政策选择向相对居于弱势的妻子倾斜,通过抑强扶弱,达到利益平衡,实现男女平等,推进社会公正。另一方面,刑事政策对弱者利益的倾斜和照顾,又绝不意味着对强者正当利益和需求的否定。刑事政策在调处婚内强奸这样一种两性冲突时,仍然应当注意保护丈夫在婚姻关系中的正当利益和需求。而如何做到既有效保护妻子的合法权益,又不损害丈夫的正当利益及其男性尊严,就成为刑事政策处理婚内强奸问题的必须追求的政策目标和必须权衡的策略艺术。一般而论,性权利作为一种人身权,具有绝对性、专属性和排他性,违背妇女意志强行进行性交,侵犯其性权利的,当然构成强奸罪。但是,丈夫与妻子有着受到法律保护的婚姻承诺,彼此互有同居的权利义务,刑事政策对婚内强奸作出反应时,具体反应方式的选择不能不考虑婚姻关系以及同居义务这一法律事实的存在。否则,合法婚姻关系以及同居权利义务就可能成为可有可无、若有还无的东西,也会造成法律内在逻辑的断裂。因此,虽然我们不认为丈夫享有对婚内强奸行为的刑事责任豁免的特权,也反对将婚姻承诺及夫妻同居义务解读成当然阻却丈夫婚内强奸行为的违法性的法定事由,但我们在判断是否需要对丈夫婚内强奸行为犯罪化时,又必须正视这一事由的存在及其对刑事政策反应方式的影响。

　　根据法益均衡的原则判断是否需要将婚内强奸行为犯罪化时,还应当关注公权利与私权利的紧张与冲突以及政治国家的正式反应与市民社会的非正式干预的协调与互动。刑事立法将婚内强奸行为犯罪化,意味着国家刑罚权这一最具强制性和责难性的公共权力对夫妻性生活的直接干预,而夫妻性生活又是公民私生活与私权利中最核心、最敏感的领域之一,国家刑罚权对夫妻性生活冲突的不当干预,势必造成国家刑罚权的扩张和公民私权利的压缩。刑事政策选择应当兼顾保护夫妻私生活安宁和私权利完整与保持国家公权力的必要存在和维护婚姻伦理秩序两方面的客观需要。同时,在确定对婚内强奸行为的反应方式时,刑事政策同样应当考量政治国家与市民社会的反应体系的配合与协调。对于婚内强奸这一两性冲突现象,市民社会的非正式反应应当成为重要的甚至是首选的反应方式。只有在单纯依靠市民社会非正式的反应手段已经不足以有效制止对妻子的伤害,客观上需要国家正式的法律干预特别是刑法干预的时候,政治国家的正式反应才能介入对婚内强奸的处理,而刑法干预又只能是对婚内强奸的国家正式干预的最后的迫不得已的选择。

　　再次,刑事政策在对婚内强奸行为予以适当反应之前,还必须对可能选择的反应方式与手段的成本———效益进行经济分析。刑事政策对婚内强奸作出公共反应时应当尽可能选择投入最少、副作用最小而收益最大的反应方式。在决定是否将婚内强奸行为犯罪化时,必须对诸如司法能力、执法困难、资源投入、预期的效益、可能产生的副作用、成本投入与效益产出是否符合刑法谦抑原则、有无其他行之有效的替代性解决方案、非刑法的冲突解决机制能否成为更有效的选择等政策性因素进行分析。应当特别注意纠正和克服政策思维和政策选择上的“喜新厌旧”以及“泛刑法化”倾向。前者沉迷于设计新的反应方式,而忽视发挥现行的冲突解决机制功能。后者则动辄企图利用刑法干预方式解决社会问题,惟刑法是赖。

　　四 性、复杂性与敏感性。作为应对婚内强奸问题的基本刑事政策,笔者主张,必须提高对婚内强奸行为进行正式刑法反应的门槛,降低刑事政策对这种行为进行正式刑法反应的强度,而赋予刑法反应以外的政治国家和市民社会的正式和非正式的反应以较大的调整和干预空间。刑法反应只能在上述正式或非正式反应方式干预无效时作为最后手段加以选择。

　　具体而言,笔者主张,刑事政策作为一种公共政策,应当针对婚内强奸问题的不同情况予以不同的反应:

　　首先,对情节、后果比较轻微、尚未超出婚姻道德范围内的婚内强奸行为,刑事政策应当将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。本着中国文化传统中的“清官不断家务事”的原则或者西方法谚所称的“法律不管小事”的精神,对这种轻微的夫妻性生活冲突不需要予以正式的反应,甚至婚姻法和民事法等第一次法律也不需要作出相应的反应。市民社会的反应,诸如亲友、邻里、同事的批评、规劝、责难、当事人所属单位和组织的批评教育和纪律制裁、以及作为社会自治组织的妇女权益保护组织等的批评和调解,都是对这种轻微的婚内强奸行为可能选择的适当的非正式的反应方式。

　　其次,对手段、情节、后果比较严重、具有一定公共危害性质的婚内强奸行为,刑事政策作为公共政策,应当予以适当的正式反应。在现代刑事政策的视野中,刑事政策的正式反应,并不意味着就一定是作为最强烈反应方式的第二次法即刑法的干预,更不必然导致婚内强奸行为一定要以强奸罪论处的结论。刑事政策对特定的行为予以犯罪化处理,只能在行为的公共危害性质相对比较严重、道德规范和第一次法调整无效的时候,作为最后的手段加以选择。对手段、情节、后果相对比较严重的婚内强奸行为,刑事政策在继续运用舆论谴责、道德制裁等非正式反应的同时,应当充分运用第一次法即婚姻法、家庭法、行政法等法律规范进行有效干预。民事警告、损害赔偿、赔礼道歉、善行保证乃至于解除婚姻,以及行政执法机关的警告、批评乃至于必要的强制措施如拘留等,都是作为第一次法的婚姻法、家庭法、行政法可能采取的适当的反应方式。

　　再次,对手段、情节、后果严重的婚内强奸行为,刑事政策应当作出强有力的正式的刑法反应,将这些行为予以犯罪化,用刑法手段予以强制性干预和制裁。但是,如何对这些婚内强奸行为犯罪化,仍然需要根据当事人的实际婚姻状况而区别对待,亦即仍然要考虑婚姻关系和同居义务对强奸罪构成的制约。笔者认为,无论婚姻法是否明确规定夫妻同居权利义务,性关系无疑是婚姻关系的生理基础,结婚即意味着夫妻双方以婚姻为基础的彼此间的性交承诺,夫妻彼此应当共同行使和履行同居的权利和义务,这种同居权利义务存在于婚姻关系合法、有效、正常存在的全部过程之中。即使婚姻关系中出现了一定的矛盾和冲突,但只要尚未发展至分居或诉请离婚的阶段,其婚姻关系尚处在合法和有效的状态,同居权利与义务对夫妻双方就仍然具有约束力。在此阶段中,丈夫对妻子实施性暴力并且手段、情节、后果严重的,尽管是违法地行使其同居权,但是如果将其直接界定为强奸罪,则有违婚姻制度的本质。对丈夫的这种性暴力、性虐待行为,笔者主张根据其行为的具体情况,分别按虐待罪、侮辱罪或者故意伤害罪等相关罪名论处,不宜直接以强奸罪论处。如果现行刑法的相关罪名不足以涵盖有关性暴力、性攻击行为,不妨新增一个暴力攻击罪(即外国刑法普遍设置的assault,该罪的构成要件并不要求造成人体伤害结果),将丈夫的性暴力、性攻击行为纳入该罪适用范围。而如果夫妻双方感情确已破裂、婚姻已经名存实亡,并因而发展到夫妻分居或者诉请离婚的阶段,则表明夫妻双方或一方已经中止了对婚内性关系的承诺,或者作出了具有法律意义的撤消婚姻的意思表示。尽管这种意思表示还未最终取得法院生效裁判的认可,但这种意思表示本身已经清楚地表明了夫妻双方对撤回婚姻承诺以及免除同居义务的意思表示。此时,丈夫如果用暴力手段强行与妻子性交的,自然具有了强奸罪的实质———违背妇女意志,因而该当了强奸罪的构成要件。夫妻分居的事实或者诉请离婚的意思表示,是认定丈夫严重暴力性侵犯妻子是否构成强奸罪的关键。只要夫妻关系发展到了这一阶段,而丈夫暴力性侵犯妻子手段、情节、后果又严重的,则应当以强奸罪论处。

　　至于对分居或者诉请离婚阶段的应以强奸罪论处的严重婚内强奸行为,以何种方式予以追究和追诉,同样需要予以周全考虑和精心设计。笔者主张,婚内强奸的刑事追诉方式应当有别于婚外强奸,对婚内强奸行为的刑事追诉,应当留给被害人相当的自主决定是否控诉的权利,如果被害人不愿意提出控诉的(除非被害人受其丈夫暴力或者精神控制而不敢告诉或出现其他妻子不能告诉的情况,如妻子自杀、残疾、精神失常等),国家刑事司法机关就不宜强行追诉,亦即对婚内强奸行为原则上宜实行告诉才处理的原则。作为自诉案件,应当允许被害人撤回告诉。案件审理后、判决前,法官应当对婚内强奸的冲突双方进行调解,如果调解成功的,也可以避免作出有罪判决。

　　鉴于我国现行刑法没有明示丈夫是否可以成为强奸罪的犯罪主体,在确认刑事政策必要时应当将丈夫纳入强奸罪治罪范围的前提下,就存在一个婚内强奸的犯罪化方式选择的问题,是通过正式的刑事立法程序修改法律予以“立法上的犯罪化”,还是由各地法院通过对现行刑法的适用解释自行斟酌裁量予以“适用解释上的犯罪化”？迄今为止,主张将婚内强奸犯罪化的学者大多主张采用“立法上的犯罪化”的方式,修改强奸罪法条,将丈夫明确纳入其中,这样既可为司法机关提供明确的裁判依据,也可对色欲熏心的丈夫发挥立法威慑的作用。而笔者则主张,考虑到婚内强奸的特殊性、复杂性和敏感性,采用“适用解释上的犯罪化”的方式也许更为妥当。笔者主张,在刑法明确性原则许可的范围内,刑事立法对婚内强奸的规制宜保持一定的模糊性和概括性,为司法机关处理这类特殊案件留出必要的司法裁量空间。我国现行刑法关于强奸罪的规定客观上符合这一考量,对现行刑法的适用解释完全可以得出现行刑法不排除婚内强奸构成强奸罪的结论,但现行刑法的规定同时又含有强奸罪一般不包括婚内强奸、婚内强奸一般不宜按强奸罪论处的意蕴。这一意蕴完全符合以上对婚内强奸的刑事政策分析结论。通过适当的适用解释,完全可以在维持我国现行刑法强奸罪的条文不变的前提下,依法追究严重的婚内强奸行为的刑事责任。

在严格的解释论意义上,刑法适用解释并非通常所指的我国“两高”在行使司法解释权时对刑法规则所作的细则化而又不失规范性的抽象解释,而是指法官在适用刑法裁判个案过程中结合个案具体情况对刑法规则的含义所作的适用性与个案性的阐述。但是,在现行法律解释体制和司法环境状况下,对婚内强奸的“适用解释上的犯罪化”还不太可能通过严格意义上的法官个人适用解释的路径予以实现,而应当由最高司法机关对婚内强奸是否适用刑法、适用刑法的条件、如何适用刑法、如何进行刑事追诉,作出统一的具有一定规范效力的抽象解释,或者通过最高法院对婚内强奸个案的直接审理作出具有判例约束力的具体解释,统一婚内强奸案件的刑事政策思想和适用法律的标准,以确保法制的统一、平衡和公正