以暴力方法取证，一般称之为“刑讯逼供”，是指对犯罪嫌疑人施行肉刑或精神折磨以逼其供述的行为，是一种极其野蛮和残酷的审讯方法，其遗毒至今对办案人员仍产生着不小的影响。虽然，暴力取证被国家法律明令禁止，但在实践中仍时有发生。人民法院在审理案件中，常有这样的情形发生：被告人当庭全部或部分翻供，理由是过去的有罪供述是在侦查机关刑讯之下做出的。公诉人对此的答辩往往只是简单的以“被告人的说法没有证据支持，其过去的有罪供述是真实的，应予采信”应对。主持庭审的法官不得不为这样的问题所困扰——暴力取证是否存在？被告人过去的供述能不能采信？而认定或否定刑讯逼供的存在均需要证据予以支持，那么，应该由谁来承担这个举证责任呢？

    审判实践中,被告人当庭提出侦查人员采取刑讯逼供大致有三类情况：一是当庭叙述被刑讯逼供的经过，无其他证据证明；二是不仅叙述被刑讯逼供的经过，而且当庭提出身上有明显的伤痕；三是不仅叙述被刑讯逼供的经过，当庭提出身上有明显的伤痕，并且提出同监房在押人员可以证明被提讯后留下伤痕的证明。上述情况直接关系到证据来源是否合法，对被告人过去的有罪供述能否采信的问题。

    2000年以来，笔者所在的法院审结的刑事案件中，有5件案子的被告人当庭提出侦查人员在讯问中采取刑讯逼供或变相刑讯逼供，称过去的讯问笔录是违心的，不符合事实的供述，当庭翻供的理由是证据来源不合法。其中，李XX、苏XX非法持有毒品一案，被告人当庭提出，在侦查过程中，曾经向检察机关反映过公安机关侦查人员的刑讯逼供，没有得到纠正。公诉人在上述案件答辩中一律用公安机关不会刑讯逼供或公安机关称没有刑讯逼供的证明，对当庭叙述被刑讯逼供的经过、当庭提出身上有明显的伤痕、当庭提出身上有明显的伤痕，并且提出同监房在押人员可以证明被提讯后留下伤痕的证明等简单予以否认，其反驳显得苍白而无力。由于当庭翻供，被告人及其辩护人以证据来源不合法否定先前的讯问笔录，使法官在证据采信上处于为难境地。

    笔者认为，被告人提出侦查机关采取暴力取证辩解时，在诉讼的各阶段，应当有不同的举证要求和举证主体。本文拟就被告人人身自由被限制期间各阶段暴力取证问题的举证责任和认定原则进行探讨，以供商榷。

    《刑事诉讼法》第四十三条规定：“……严禁刑讯逼供……。”《刑法》第二百四十七条也明文规定了刑讯逼供者要承担刑事责任。但是，“口供中心论”、“口供为证据之王”的实际盛行导致犯罪嫌疑人或被告人的供述成为最主要的指控证据，刑讯逼供的现象屡禁不止。导致这一现象的长期存在，有两方面的原因，一是公检法三机关贯彻执行国家刑事立法的“司法解释”之间矛盾重重，难以确保统一。最高人民法院1998年6月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和最高人民检察院1998年12月公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条都做出了类似的规定“……凡经查证确实属于采用刑讯逼供……取得的……被告人供述，不能作为定案的根据”，但是公安部制定的《规定》中并没有确立该项规则，这就使得三机关之间的解释未能保持一致性。使得对刑讯逼供的认识出现了客观存在的偏差。二是司法实践中，由于取证的困难，导致对刑讯逼供者的处理困难，致使一些司法人员有恃无恐，恣意妄为。涉案被告人在刑讯期间由于人身自由被限制，处于丧失自由和孤立无援的境地，对于刑讯逼供很难保留证据和举出证据。即使后来由检察官或法官介入，也由于目击者或知情者同为司法人员，取证困难重重。于是，一方面刑讯逼供屡禁不止，一方面刑讯逼供受到法律制裁者寥寥无几。为了强化法律对刑讯逼供问题的约束机制，在此类案件中，可参照国外的做法，在举证责任上弱化对被告人的举证要求，而强化侦查机关的举证责任，即适用举证责任倒置。由在不同阶段限制犯罪嫌疑人人身自由的侦查机关为具体的举证责任机关，具体的举证责任机关必须向公诉机关提供是否刑讯逼供的证据，而不是由提出刑讯逼供“指控”的被告人承担举证责任。有关责任机关举证不能就将承担不利的诉讼后果。

    根据我国刑事诉讼的一般规律，限制犯罪嫌疑人的人身自由，客观上有以下几个阶段。第一阶段犯罪嫌疑人被留置盘查讯问阶段；第二阶段犯罪嫌疑人被刑事拘留阶段；第三阶段逮捕阶段；第四阶段审判阶段。每一个阶段人身自由的限制程度和犯罪嫌疑人提出刑讯逼供应承担举证责任机关不同，在第一、二阶段中，采取强制措施的机关是公安机关，第一阶段主要是基层所队公安派出所和刑警大队等；第二阶段在刑事拘留中，大部分在拘留所，已经在监所管理和检察机关监所监督之中，少部分在基层所队的管理之中；第三阶段逮捕阶段中，从批捕环节和起诉环节，应在检察机关的监督之中，对暴力取证依法予以纠正；第四阶段审判阶段中，强制措施的执行机关仍然是公安机关，检察机关对监所进行监督，对提出的刑讯逼依法监督。

    被告人在庭审过程中提出在以上四个阶段中侦查人员刑讯逼供，法庭应当要求公诉机关责成公安侦查机关是否刑讯逼供进行举证。而每个阶段的举证机关因管理责任不同而不同，分述以下。

    第一阶段，犯罪嫌疑人被留置盘查阶段。留置盘查阶段，法定时间在24小时至48小时，实践中有间断盘问，不规范地较长时间盘查，第一阶段的特点是由于侦查初期，犯罪嫌疑人不确定，部分案件有制服暴力反抗的过程，也有部分犯罪嫌疑人有受伤留下伤痕的历史。由于留置盘查时间较短，有的案件留置盘查之后，直接转为刑事拘留，有的间断之后转为刑事拘留或其他强制措施，负责侦查的公安基层所队，对是否刑讯逼供或是合法制服犯罪嫌疑人，负有举证责任。如果被告人提出刑讯逼供，并举出伤痕，公安机关基层所队应当有证据证明制服犯罪嫌疑人过程或犯罪嫌疑人历史伤痕的记录，这样在抓捕犯罪嫌疑人过程中制服暴力反抗后，所取得的供述，应当作为合法证据。没有抓捕犯罪嫌疑人制服暴力反抗过程，也没有证据可以证明被告人身上伤痕来源的，可以推定被告人被刑讯逼供的事实存在，原供述证据来源不合法。

    第二阶段，犯罪嫌疑人被刑事拘留阶段。刑事拘留阶段，已经置于公安机关的监所管理之中，犯罪嫌疑人在此阶段提出侦查人员刑讯逼供与在审判阶段提出侦查人员刑讯逼供有所不同。直接向公安机关或检察机关提出侦查人员刑讯逼供的，要有公安机关或检察机关的调查结论，如果发生刑讯逼供，应当另外派出侦查人员取证。直接在审判阶段提出该阶段侦查人员刑讯逼供的，要根据犯罪嫌疑人提出的刑讯逼供证据，如伤痕、证人等，要求公诉机关责成公安机关提出对应的证据。

    第三阶段逮捕阶段。在逮捕阶段，侦查工作已经直接置于检察机关的侦查监督之中，作为被告人提出刑讯逼供，如果直接在第三阶段向检察机关提出，检察机关的调查结论必须向法庭举证，作为认定被告人原供述是否合法的依据，如果被告人庭审中当庭提出的，被告人提出明显的伤痕、证人的，应当休庭，由公诉人履行侦查监督职权作出结论后继续开庭。

    第四阶段审判阶段。审判阶段中被告人翻供，提出原供述是在刑讯逼供下形成的。在法庭上被告人除了身上有伤痕的以外，均陈述刑讯过程，更多的无法举出更多的证据。公诉人在答辩中除了以公安机关绝对不会刑讯逼供的保证外，也无法有更多的理由和证据否定被告人的陈述。这样使被告人的过去陈述处于无法排除刑讯逼供的尴尬境地，如果全案没有其它证据证明被告人犯罪，仅有被告人过去的供述，而供述又难于排除刑讯逼供，这种情况下，必须由检察机关查明侦查是否合法，才能最后认定证据是否充分，事实是否清楚。否则只能按证据来源不合法，事实不清，证据不足按疑罪从无处理。

    综上所述，被告人在庭审过程中提出刑讯逼供，只叙述被刑讯逼供的经过，无其他证据证明的，只要没有在刑事拘留阶段、批捕起诉阶段向侦查机关或检察机关提出的，对于被告人过去的供述应予采信。被告人在庭审过程中提出刑讯逼供的，并且有身上伤痕证明的，只要在刑事拘留阶段向公安机关提出，批捕阶段向检察机关提出，公安机关或检察机关纠正后另派侦查人员取证的，应当采信；没有纠正的，不予采信。公安机关、检察机关有调查结论可以证明刑讯逼供不存在的，原被告人供述可以采信。公安机关、检察机关提不出调查结论，原被告人供述视为证据来源不合法，不予采信。原则上，被告人提出侦查机关刑讯逼供，有伤痕证明、有第三人证明的，必须由检察机关提出侦查监督结论，作为原被告人供述的证据是否合法的依据。