为适应惩治和防范侵犯著作权罪之司法实务的需要，切实有效地维护著作权人和与著作权有关的其他权利人的合法权益，我国司法领导机关针对侵犯著作权犯罪案件具体应用法律的问题先后发布了多个司法解释。例如，最高人民法院1998年12月发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法出版物的解释”），最高人民检察院和公安部2001年4月颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，以及最高人民法院和最高人民检察院2004年12月联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“知识产权刑事司法解释”）。其中，引起广泛关注的是“知识产权刑事司法解释”，该解释从抗制侵犯著作权犯罪的实际需要出发，适当降低了对这类犯罪定罪量刑的具体标准，并对一些术语作了明确，从而在一定程度上提高了刑法规范的可操作性。然而尽管如此，但从当前的司法实践看，仍然存在着一些需要进一步解决的疑难问题。对这些疑难问题进行研究，不仅有利于刑法理论的深化，也有利于遏制侵犯著作权犯罪的司法实践，具有积极的意义。

一、侵犯著作权罪客观要件的认定

根据我国刑法典第217条规定，侵犯著作权罪的客观方面表现为行为人实施了以下侵犯他人著作权的行为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。（2）出版他人享有专有出版权的图书。（3）未经录音录像制作者的许可，复制发行其制作的录音录像。（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。结合司法实践，我们认为，本罪的客观要件有以下问题亟待解决。

1．关于“未经许可”

“未经权利人许可”是侵犯著作权罪的前提条件，故必须对“未经许可”作出准确而恰当的界定。结合司法实践，我们认为，符合以下情形之一的，即属于“未经许可”：（1）行为人在任何时间都没有得到著作权人的许可，这种情形在司法实践中最为常见。（2）许可使用合同期限届满的，届满之后的行为属于“未经许可”。（3）行为方式和数量等超出授权许可范围的。（4）伪造、涂改权利人的授权许可文件。伪造计算机软件授权许可文件或者对真实的授权许可文件进行涂改的事实本身即表明了行为人行为的不法性，这种行为严重地侵犯了计算机软件著作权人的权利，具有严重的社会危害性，因此，“知识产权刑事司法解释”明确将这种情况界定为刑法典第217条规定的“未经著作权人许可”的情形之一是必要的。

应当指出的是，未经著作权人许可而使用其作品的，一般情况下即构成侵权行为甚至犯罪。但由于2001年修订后的《著作权法》第22条规定了著作权合理使用的十二种情况，在这些情况下，使用他人的作品，除应当指明作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利外，可以不经其许可，不向其支付报酬。这些情况有：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（5）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（11）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（12）将已经发表的作品改成盲文出版。

2．关于“复制”和“发行”

首先是“复制”一词的含义。对此，我国刑法学界大多借用有关著作权法律法规的规定加以界定。例如，有的论著认为：“复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。”这一界定其实是我国1991年《著作权法实施条例》第5条第1项的规定。2001年我国通过了修订的《著作权法》，该法以1991年《著作权法实施条例》对“复制”的规定为基础，界定了“复制权”的含义。在这一界定中删去了“临摹”这一方式。由此产生的问题是，这是否就意味着采用“临摹”的方式就不再属于“复制”呢？我们认为，除非临摹含有二次性创新，否则，这种理解是不恰当的。因为，新的《著作权法》对“复制权”的界定采用的是例示的方式，从该定义中立法者所使用的明显具有列举未穷尽意义的“等”字来看，“复制”的方式绝不限于明确列举出来的几种，故删去“临摹”并不意味着立法缩小了“复制”方式的范围。从另一方面看，“临摹”他人享有著作权的作品，在不属于合理使用的范围时，也会不合理地损害原作作者的利益，因此，从保护原作作者的合法权益的角度出发，将“临摹”一般视为“复制”的一种方式是必要的。

所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么，“复制”是否要求复制品与被复制品完全一样，毫无差别？我们认为，不能做这种机械的理解。因为，对于有些作品，即使复制品与原作品在外形、版式等方面不尽一致，同样也能构成对原作品作者权利的侵犯。因此，用某种物质形式将作品一模一样地再现出来固然属于“复制”，但基本上一模一样的，也应视为“复制”。

“复制”是否限于同样的载体？例如，将他人享有著作权的图书转换成数字形式的电子图书。在数字化的背景下，随着科技的发展，人们可以很方便地将纸质形式的作品以数字的形式再现出来，从切实保护著作权人的权利出发，我们认为，只要这种转换最终能使原来形式的作品得以再现，就应当认为是“复制”。

其次是“发行”的界定。对此，有的论著认为：“发行，是指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为。”显然，这种解释也借用了1991年《著作权法实施条例》对“发行”的界定。而2001年修订的《著作权法》关于“发行权”规定实际上已对上述“发行”的含义作了相当的修正：修改了“发行”的方式，将其方式限于“出售”和“赠与”，删除了“出租”的方式；扩大了对象范围，按照新的《著作权法》的规定，不仅出售或赠与复制件属于“发行”，而且出售或赠与原件的也属于“发行”。

这里有以下两个问题值得研究：一是，未经著作权人许可，实施出租其音乐、电影、计算机软件等行为的，如何处理？我们认为，既然新修订的《著作权法》已经将“出租”从“发行”的定义中予以抽出，并将其规定为一种独立的权利，这意味着，“出租”不再是“发行”的一种表现形式，按照罪刑法定原则的要求，对于未经权利人许可出租其作品的行为不宜以本罪处理。

二是，信息网络传播行为是否属于“发行”？对此，有的国家和地区持肯定态度。例如，美国法院和学术界就普遍接受通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。在Napster案中，美国第九巡回上诉法院认为：P2P软件用户未经许可将MP3音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的“发行权”。美国最高法院在对“Tasini诉纽约时报案”的判决中再次确认：未经许可将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”。我国香港特区某地法院在陈乃明案中也认为，被告通过信息网络技术传播电影的行为是对电影的“发行”，构成了刑事犯罪。

与以上的立场不同，我国新修订的《著作权法》则将“网络传播权”规定为一种独立的权利，这意味着，根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两个互不包容的独立行为。然而，《著作权法》的这一立场又与“知识产权刑事司法解释”的立场不同。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。

事实上，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”。或许正是从这个角度理解，该司法解释不无道理。然而，不可否认的是，这一司法解释对传统的“发行”的概念作了一定程度的扩张，当然，这是一种权宜之计。我们认为，待时机成熟后，似应对立法予以改进为佳。

最后，犯罪的成立，是否要求行为人既复制又发行？对此，有学者认为：“复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂。如果只有复制行为而无发行行为或只有发行行为而无复制行为均不构成本罪之既遂。”还有学者指出：“复制行为与发行行为是紧密联系在一起的。发行行为是复制的后继行为。复制行为与发行行为必须同时具备才符合本罪复制发行他人作品这一类型的行为典型特征。”由于刑法并未将“复制”与“发行”隔开，故这种理解或许坚守了语词的字面意义，但我们认为，这可能不是立法的原意。因为，《著作权法》第47条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……。这里只有“复制、发行”而没有“复制发行”，可见，这两个用语之间系并列关系而非结合关系。基于这种认识，所谓“复制发行”，实际上应该包含三种情况：一是复制行为；二是发行行为；三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的，实施上述三种行为之一的，就可能构成侵犯著作权罪。

3．“违法所得数额”的认定

“违法所得数额”的大小既影响侵犯著作权罪的成立，也影响对本罪的量刑，因此，准确认定和把握“违法所得数额”具有重要的意义。

何谓“违法所得数额”，刑法学界和司法实务部门的认识颇不一致。1993年12月1日最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》把“违法所得数额”理解为“销售收入”，即把“违法所得数额”等同于“销售金额”。1997年刑法典修订后，最高人民法院发布的“非法出版物的解释”第17条第2款明确指出，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

2004年，“两高”在制订“知识产权刑事司法解释”的过程中，关于“违法所得数额”的含义，曾产生激烈的争论。一种观点主张，“违法所得数额”就是行为人非法获利的数额，认为既然是违法所得，当然就是其非法经济活动后的投入与产出之比，行为人实际上的获利多少，就是“违法所得数额”。另一种观点则认为，对非法经济行为的评价应当是整体的，而不应当是部分的，如果区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且实施侵犯知识产权犯罪的行为，通常不作帐或者作假帐，使司法机关和权利人根本无法分清究竟造假的成本是多少，利润是多少。因此，把“违法所得数额”理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合司法实际。

我们赞成第一种观点，即所谓“违法所得数额”实际上就是非法获利数额。对“违法所得数额”作如此理解不会在定罪和量刑上产生严重的问题。因为，在侵犯著作权犯罪的认定中，并没有把“违法所得数额”作为唯一的标准。例如，按照“知识产权刑事司法解释”的精神，所谓“有其他严重情节”，是指（一）非法经营数额在5万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。可见，即便实践中发生了行为人实施侵犯他人著作权的行为非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等，我们依然可以按照非法的经营数额来认定本罪，不至于会出现无法认定的情况。

二、“以营利为目的”要件的把握

侵犯著作权罪的成立，必须要求行为人具备“营利的目的”，如果行为人出于教学科研的目的而复制他人享有著作权的作品的，就不构成本罪，因此，行为人主观上具有营利的目的是谴责并追究其刑事责任的主观根据。

从犯罪发生的实际情况看，行为人既可以为自己营利，也可以为他人营利，无论可能的受益对象是谁，不影响本罪营利目的要件的成立。

所谓“营利”，有直接营利和间接营利之分。“知识产权刑事司法解释”对此也作了确认，该司法解释认为，“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”从实践中看，认定行为人是否具有营利的目的，比较困难的是发生在信息网络领域的侵犯著作权罪。我们认为，在这种场合，可以分为以下两种情况来认定：

一是，设立网站或网页，并收取信息服务费的，可以认定行为人主观上具有营利的目的。这类行为往往表现为行为人首先将他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品上载到特定的网站上，网络用户只有支付一定的费用，才能下载这些文件，当然用户所支付的费用要比购买正版的便宜很多。由于这种情况的行为人直接从网络用户的下载行为中获取了利益，自然应当认定其实施著作权侵权行为的主观目的在于营利。例如，在我国首例被告因网上侵犯音乐作品著作权而被定罪的案件中，被告人在主观上就具有营利的目的。经查，2004年9月，被告人黄某建立音乐网站www.987t.com，并请来陈某负责网站维护。两人未经著作权人同意，从百度等网站上下载大量音乐作品，向自己的会员提供搜索网址、音乐在线收听、下载等服务，并制定每月5元、半年30元、一年50元、永久会员200元的收费标准。截至2005年10月25日被查获时，两人经营网站共收入57095元。据此，法院认定，此音乐网站以营利为目的，非法提供大量歌曲供人下载或试听，情节严重，其行为构成了侵犯著作权罪。在本案中，被告人黄某和陈某在主观上就具有直接营利的目的。

二是，设立网站或个人主页，向网络用户提供免费的下载服务，通过增加访问量来赚取广告费的，亦可认定行为人具有营利的目的。从实践中看，这类行为往往表现为行为人将数字形式的侵权复制品上载到特定的网站或个人主页上，供网络用户或会员免费下载，以此来增加网站或网页的访问量，进而获取高额的广告赞助费。对于这种间接获取利益的情况，我们认为也应当认定行为人主观上具有营利的目的。

三、侵犯著作权罪的罪数问题

从司法实践看，侵犯著作权罪的实施有时也会同时触犯其他犯罪，如诈骗罪、假冒注册商标罪或销售侵权复制品罪等，在行为人的行为同时触犯两种以上犯罪的场合，是按一罪处理，还是要数罪并罚，这涉及侵犯著作权罪的罪数问题。

1．侵犯著作权罪与假冒注册商标罪的罪数关系

在市场经济条件下，随着市场主体商标权意识的增强，商品的生产者往往都要对自己的产品进行商标注册，以更为切实地保护自己的合法权益。对于图书的出版者、音像制品的制作者以及计算机软件的开发者等而言也不例外。为了将自己出版的图书、制作的音像制品或者开发的软件与其他的相区别，他们往往将所注册的商标标识用在这些商品上。于是，在盗版者实施侵犯著作权行为时，就有可能同时侵犯他人的商标专用权。例如微软的“office”办公系统，在该办公系统中，其任何一个办公组件如“word”、“Excle”等都内嵌了微软的商标标识。软件盗版者以营利为目的擅自完整刻录该软件时，其行为就不仅侵犯了微软的著作权，也侵犯了其商标专用权。行为人实施一个盗版行为，同时触犯了侵犯著作权罪和假冒注册商标罪两个犯罪，这种情况就属于刑法理论上的想象竞合犯，对此应择一重处断。鉴于两罪的法定刑相同，且侵犯著作权的行为更直接地反映了其行为的社会危害程度，故此一般应按侵犯著作权罪定罪处罚。

2. 侵犯著作权罪与诈骗罪的罪数关系

出售假冒他人署名的美术作品并骗取他人大量财物的，如何定罪？对此，我国有学者认为，这种情况既触犯了侵犯著作权罪又触犯了诈骗罪，属于想象竞合犯，应按“从一重处罚”的原则处理。

我们认为，仅仅向购买人出售假冒他人署名的美术作品而没有对其虚构事实或隐瞒真相的，是不构成诈骗罪的；只有同时对购买人予以欺骗时，才可能触犯诈骗罪的法条。可见，在采用虚构事实或隐瞒真相的方法向他人出售假冒署名的美术作品情况下，行为人事实上实施了两种行为——欺骗和出售假冒署名的美术作品，这两种行为分别侵犯了两种不同的社会关系，分别构成侵犯著作权罪和诈骗罪，显然，这与以实施一个行为为关键特征的想象竞合犯有着本质不同。那么，是否可以把这种情况认定为牵连犯？我们认为，不能一概而论。众所周知，牵连犯的关键性条件在于行为人实施的两种以上的犯罪行为之间必须具备牵连关系。对于牵连关系的认定，我国刑法学界通说认为，应该从主客观两方面加以考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系，只有在这种情况下，才能认定有牵连关系。由此可见，对于出售假冒他人署名的美术作品骗取大量钱财的行为，不能一概认定为牵连犯，需区分以下两种情况加以认定：第一，行为人主观上没有使“出售”和“骗财”这两种行为相牵连的意思时，不成立牵连犯，对其应当按照侵犯著作权罪和诈骗罪两罪并罚。第二，行为人主观上具有使“出售”和“骗财”这两种行为相牵连的意思时，成立牵连犯，按照“从一重处断”的原则处理。

3. 侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的罪数关系

对于这两种犯罪之间的罪数关系，先后有两个司法解释有所涉及。按照“非法出版物的解释”之精神，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。实施刑法第217条规定侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。2004年的“知识产权刑事司法解释”除了用语和措词比上述解释规范外，在处理上结果上并不会产生差异。

根据上述解释，在司法实践中，对于同时实施侵犯著作权和销售侵权复制品两种行为的，应视以下两种情况予以区别对待：一是，如果行为人实施了侵犯著作权的犯罪行为，又销售其所制作、复制的侵权产品的，大多数情况属于刑法理论上的牵连犯，按照牵连犯“从一重处断”的原则进行处理。由于侵犯著作权罪的法定刑重于销售侵权复制品罪的法定刑，故应按照侵犯著作权罪定罪处罚。二是，如果行为人销售的侵权复制品不是自己实施侵犯著作权行为所产生的，而是由其他人的侵权行为所产生，在这两种行为都构成犯罪时，应当认定行为人构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，实行数罪并罚。

四、侵犯著作权罪共同犯罪的认定

1. 共同实行犯的认定

所谓共同实行犯，是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。按照共同犯罪的立法及理论，侵犯著作权罪共同实行犯的成立，需要具备以下条件：

第一，从客观方面看，表现为二人以上共同实施侵犯著作权罪的实行行为。所谓实行行为，就本罪而言，是指（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。由于本罪的实行行为不是单一而是并列的可选择的数种行为，因此，共同的实行行为既可以是共同实施一种行为，例如，甲和乙共同实施出售假冒他人署名的美术作品的行为；也可以是各共同实行犯之间存在一定的分工，他们分别实施本罪成立所要求的可选择的数种行为，例如，甲制作假冒他人署名的美术作品，乙负责出售，尽管二人实施了不同的行为，但这两种行为均为本罪的实行行为，不影响认定二人具备共同实行犯的客观要件。再如，甲复制发行他人的计算机软件，乙根据分工复制发行他人的录音录像制品，在这种情况下，也可以认定甲和乙具备共同实行犯的客观要件。

第二，从主观方面看，各参与实施侵犯著作权犯罪者必须具有共同的犯罪故意。根据刑法第217条规定，本罪的成立要求行为人在主观上具有营利的目的，由此，在共同实行犯罪的场合，各共犯在主观上均具有营利的目的时，当然可以成立共同犯罪。但问题在于，当一个实行者在主观上具有营利的目的，而另一实行者则不具有此目的时，二人是否还能成立共同实行犯，值得研究。对此，我们初步考虑，即使某一实行者在主观上不具有营利的目的，但如其明知或者通过本罪客观方面行为的实行而推知另一方具有此目的时，不影响共同实行犯的成立。这是因为，“一方行为人既然明知对方具有目的犯的目的，那么，就意味着他认识到对方所实施的犯罪行为的性质以及可能造成的后果，在这种情况下仍然与其共同实施危害行为，足以表明此行为人与对方在主客观方面都趋同一致。”根据主客观相统一的定罪原则，双方行为人应该构成构成共同实行犯。

2. 帮助犯的认定

侵犯著作权罪的帮助犯是指在共同实施侵犯著作权罪中对实行者提供帮助的人。据此，本罪帮助犯的成立，必须具备以下条件：

第一，从客观方面看，行为人对直接实施侵犯著作权罪实行行为的人提供了帮助。帮助行为的实质在于行为人的行为方便了被帮助者犯罪的实行。从帮助的时间上看，既可以在本罪实行前提供帮助，也可以在行为实施中提供帮助，或者事先通谋而在实施后予以帮助；关于帮助行为的表现形式，“知识产权刑事司法解释”第16条作了例示：明知他人实施侵犯知识产权犯罪而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。由这一解释使用的“等”字可知，所列举之项并未穷尽。故只要行为人所实施的帮助行为方便了被帮助者实施本罪，即使其所实施的帮助行为不在上述解释例示之列，亦可认定帮助行为的成立。

第二，构成侵犯著作权罪的共犯，在主观上必须是明知他人实施侵犯著作权罪。按照该司法解释的精神，只要行为人主观上明知被帮助者实施侵犯著作权罪，即可认定主观要件的具备，至于提供帮助者在主观上是否具有营利的目的，并不影响帮助犯的成立。

以上两个条件，对于侵犯著作权罪帮助犯的成立必不可少，缺一不可