所谓内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者支出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。

　　在相当长的一段时间里，我国的刑事法律中没有关于惩治内幕交易、泄露内幕信息行为的规定，由此造成了我们对这种行为的处理，仅仅只是停留在行政处分或民事处分的程度上，并没有提高到刑事责任的高度来认识除一问题。为了维护证券、期货市场的正常秩序切实保护投资者的合法权益，经修订后的我国新刑法特别设立了内幕交易、泄露内幕信息罪，从而填补了刑事法律在这一方面的空白。由于新刑法第180条仅仅只是针对证券市场上的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为作出规定，而期货市场上同样也存在这种行为，但刑法未作规定。为此，1999年12月25日全国人大常委会通过修正案对刑法本条专门作了修订，增加了惩治期货市场上内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为的内容。经修正后的我国刑法第180条规定：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及到证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者支出该证券、期货合约，或者泄露该信息，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”针对单位犯本罪的情况，刑法该条第2款还规定：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。就目前而言，刑事司法实践中对内幕交易、泄露内幕交易犯罪行为的惩治还为数不多，究其原因主要还是对本罪中的许多问题理论上观点还不一致，从而导致了实践中的认识很有差异。本文仅就其中一些主要问题作些探析。

　　（一）关于内幕信息的界定

　　对于何谓内幕信息，各国的法律有不同的规定。

　　1989年欧共体关于内幕交易的法律则对内幕信息的定义：是指那些尚未公开披露的，与一个或几个可转让证券的发行人，或与一种或几种可转让证券的准确情况有关的信息。如果该信息被公开披露的话，可能会对该证券的价格产生影响、在该定义中，内幕信息应当具有以下四个特征：一是信息尚未公开披露。二是信息真实、准确。这一要件可将内幕交易与利用谣传的其他欺诈行为区别开来。对“真实、准确”信息应有一个比较广义的理解，即只要不是谣传或不是凭空想象和印象，只要它是关于正在发展中的事物的准确信息，尽管尚未实现，尚未构成事实，都必须考虑进去。二是信息必须与可转让证券发行人或可转让证券的情况有关。对此，各国法律也有不同的规定。有些国家的法律将其范围规定得较小，仅限于上市公司内部的（即有关公司内部事务的）信息，而不包括上市公司子公司或母公司的信息，尽管这些信息具有价格敏感性也不能包括，如丹麦和西班牙的法律中就作了这样规定。有些国家采取逐项列举的方法，如德国和英国，但也仅限于上市公司内部的信息。而多数国家采取范围比较大的做法，即认为任何种类的任何信息，不论是上市公司内部的还是外部的，只要是与上市公司证券价格有关的，都可作为内幕信息对待。如有关市场行情、利率的变化、外汇政策、金融政策的改变等。甚至有关政治方面的重大信息也应包括在内。四是信息必须影响到证券市场的价格波动。

　　我国的《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定：内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息。内幕信息不包括运用公开的信息资料，对证券市场作出的预测和分析。我国的《证券法》第69条规定：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列各项信息皆属内幕信息：第一、本法第62条第2款所列的重大事件；第二、公司分配股利或者增资的计划；第三、公司股权结构的重大变化；第四、公司债务担保的重大变化；第五、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30％；第六、公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；第七、上市公司收购的有关方案；第八、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”上述第一项所提的本法第62条第2款所列的重大事件是指：第一、公司的经营方针和经营范围的重大变化；第二、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；第三、公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益、和经营成果产生重要影响；第四、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；第五、公司发生重大亏损或者遭受超过净资产10％以上的重大损失；第六、公司生产经营的外部条件发生重大变化；第七、公司的董事长，1／3以上的董事，或者经理发生变动；第八、持有公司5％以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；第九、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；第十、涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；第十一、法律、行政法规规定的其他事项。

　　内幕信息应具有哪些特征？对此问题我国刑法理论上观点基本相同表述却颇不一致。有的学者认为，内幕信息的特征具有两个特征；一是秘密性，二是重要性。有的表述为：一是未公开性；二是敏感性。还有的学者认为，内幕信息有三个基本要素：一是应为内幕人员所知悉；二是应未公开的信息，即公众尚未获取或经合法渠道无法获取的信息；三是应具有价格敏感性，即有可能引起公司证券价格的波动。另有学者认为，内幕信息具有以下特征：一是相关性。即该信息与证券发行及证券、期货交易等活动相联系。二是未公开性。即有关的重要信息和资料尚未通过法定的方式向社会公众和投资者公开，该信息尚处于保密状态。二是重要性。即该信息公开后能对证券、期货市场价格、产生下跌或上扬的实质性影响，从而能使证券、期货市场合约的持有人获利或遭受损失。有的学者认为，内幕信息应该具备四个条件：一必须是尚未公开的信息；二必须是真实、准确的信息；这样就将内幕交易与利用谣传的证券、期货操纵行为或虚假陈述的欺诈行为区分开来；三必须是与可转让证券发行人或可转让证券有关的信息；四必须是影响证券、期货市场价格波动的信息。

　　在上述各种观点中，共同之处是都将秘密性（未公开性）作为其中的一个特征。那么，如何判定内幕信息中的秘密性？

　　秘密性，是指该信息尚未公开，尚未为证券、期货市场上的有关证券、期货投资者所获悉。要确定一项信息具有秘密性，实际上就是要判断该信息“尚未公开”。对于“未公开”的认定，在西方存在着一种“有效市场理论”。该理论认为，某项消息一旦被相当数量的投资者知悉时，相关公司的证券、期货价格便会很快地发生变动，或涨或跌，从而来反映证券、期货公司对市场这种消息的感受与反应。也就是说，当某项消息对证券、期货市场能产生有效影响时，该消息便被认为已经属于公开的消息。反之，则仍属于尚未公开。我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定，公布和公开应以有关信息和文件刊登在中国证监会指定的报刊上为准。《证券法》第69条明文规定：“依照法律、行政法规规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”也就是说，只要证实行为人的交割单所载日期先于其交易行为所利用的信息的合法公开日期，就认定为利用的信息属于“未公开”的信息。有的学者认为，从信息公布时起到市场传播、消化、分析，从而引起证券、期货市场价格变动的一段时间，都应属于信息尚未达到公开化的程度。内幕人员在此期间利用该信息进行相关证券、期货合约买卖或建议未知该信息的他人买卖相关证券、期货合约，也应认定构成本罪。笔者认为，由于如何判定信息的“秘密性”是认定内幕交易行为的一个前提条件，因此必须有一个客观且容易操作的标准。上述观点中以有关信息和文件刊登在法律所规定的报刊日为准的标准无疑既客观又容易操作，因而可以以此作为判断信息是否具有秘密性的标准。

　　内幕信息公开后多久才算是已公开？目前我国法律没有有关规定。有的学者认为，应当根据本地社会实际情况作出相应的规定。凡是发行人内部人员或者其他知悉内幕信息的内幕人员，必须在重大信息通过传媒公布后的一定时段以后才被允许进入该种股票的交易，否则，或者其利润归公司所有，或者构成内幕交易。有的学者认为，可以5日为限。即规定当消息公布后经过5日，就认为市场已消化了该信息。笔者同意这一观点，因为确定5日为限，是符合我国《证券法》及有关规定的基本精神。如《证券法》第39条第2款规定：“为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。”

　　在内幕信息未公开前，利用公开的信息资料对股市作出分析预测，从而进行交易是否属于内幕交易？对此，我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第四条明确规定：“内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。”但是，理论上则有不同观点。有人认为，这种法律规定是不明智的。因为某一具体案件如果符合以下三个条件（即预测未公开，且即将公开，并一向被证实非常准确），并且造成严重的危害后果，按内幕交易处理也不无道理。

　　相反意见者认为，内幕交易、泄露内幕信息行为之所以为世界各国法律所禁止，其根本原因就在于，这种行为使得内幕交易的行为人与普通投资者所进行的交易不是建立在平等的基础上，而是处于“一明一暗”的交易状态。内幕交易的行为人对于某种股票价格的走势因其对内幕信息的知悉而“心中有数”，而普通投资者则只能借助于一股的技术分析和财务分析乃至于自己的猜测进行交易。借助没有确切消息的猜测显然是投机行为，而这也正是证券、期货市场危机四伏的原因所在。而无论基于这种猜测进行交易所导致的结局如何，这种行为显然是不能论之以内幕交易、泄露内幕信息罪的。而实际上，股评文章的性质也同样如此。股评文章究其实质而言，也是一种猜测，只不过由于这种猜测是由具有丰富证券专业知识，熟悉证券市场运行规律的证券专家，运用科学的分析手段对分开的信息资料进行分析研究所得山的结论，因而，其正确性一般远高于普通人所作出的猜测。但无论这种预测的准确度多高，都改变不了“猜测”的实质。显然，法律不能因为一个人的预言相当精确就可以剥夺其发表意见的权利，这是现代法治社会公民享有言论自由的必然结论。

　　也有学者作了类似的分析。因为在现实生活中，具有一定社会危害性的行为是很多的，法律没有必要、也不可能将所有具有社会危害性的行为，都用法律尤其用刑法加以调整。对于股评文章，尽管它可能对证券交易价格有一定的影响，但这种影响和法律规定的内幕信息比较，它的影响较小。因为它所依据的材料、信息已经公开。这种已经公开化的材料、信息对证券价格已经施加了影响，因此，通过这种信息作出的股评实质上就是对已公开的信息进行消化和再消化的过程，已不符合内幕信息的特征。另外，如果将类似的信息都作为内幕信息，势必扩大了内幕信息的范围和内幕人员的范围，不符合刑法的立法本意。

　　笔者认为，对于内幕信息未公开前，有些利用已经公开的信息资料对市场作出分析和预测，并从事有关交易的行为完全不应该纳入刑法调整的范围之内。理由主要是：首先，这种分析和预测无论对市场有多大的影响，这毕竟是利用已经公开的信息资料得出而不是利用尚未公开的内幕信息得出的，如果对这种行为加以惩治显然违背了刑法立法的原意。其次，证券、期货市场本身需要有人对市场的发展等作出一定的分析和预测，而有关的分析和预测当然会对市场产生一定的影响，这是不可避免的，如果对这种行为也要加以惩治不符合市场发展的客观要求和规律。

　　除秘密性以外，在理论上大多数学者认为，在内幕信息中，重要性（或价格敏感性）也是一个重要的特征。如何判断内幕信息中的重要性（或价格敏感性）？

　　这需要确定一个客观的标准。国外如美国最高法院是以理智投资者作为认定标准。即如果一个理智的投资者，在他作出投资时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么它就是重要的。换句话说，这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质，那么，这些事实也就是重要的。如果投资人知道这些消息时，非常可能会认为该信息对他们作出投资决定有重要影响。从投资人的角度看，如果他们将这条消息，与他们已经获知的其他消息合并在一起，便会对相关股票的价格，给予重新评价。美国法院经常就是以这种理智投资者的可能决定为标准来判断某项消息是否属于“重要消息”。

　　笔者认为，在我国判断一项消息是否是“重要信息”，应该从我国的具体情况出发综合以下方面的因素加以考虑：第一，该信息公开后是否对相关证券、期货合约价格形成了影响，一般不应该考虑该信息的内容最终是否被实际付诸实行。这是因为，信息的重要与否实际上主要应该以市场价格的反映作为一个客观标准，这也是最本质的反映，至于这些信息的内容是否实际付诸实施则无关紧要，事实上有许多信息虽然没有实际付诸实施，但其照样会对证券、期货合约的价格产生重大影响。第二，判断某项消息是不是“重要信息”，应以该消息公布后对市场、对投资者的影响为依据。例如国家开征证券交易税等消息，当然属于“重要消息”。

　　（二）关于建议行为的定性

　　对于内幕人员根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖是否属于本罪的行为方式的问题，学界颇有争议。有的学者认为，该种行为属于本罪的行为方式。内幕交易、泄露内幕信息罪的客观特征应该表现为三个方面：一是行为人利用内幕信息进行证券、期货买卖。二是行为人泄露内幕信息。三是行为人根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖。即内幕信息的知悉者根据内幕信息对他人的证券、期货交易提出倾向性的意见。有的学者认为，将建议他人买卖证券不作为犯罪处理的观点是不要的。因为从理论上讲，内幕交易中的买卖证券、期货合约应该包括知情人员自己买卖证券、期货合约和建议他人买卖证券、期货合约两种情况；从实践中看，这种行为具有社会危害性，对于情节严重的，应以犯罪论处。

　　但是，有的学者认为，对这种行为需要区别对待。若接受建议者不知情也没有依据该建议进行证券、期货交易，则建议者不构成内幕交易、泄露内幕信息罪。除此之外，行为人明确将内幕信息告知他人，并建议他人买卖该种证券、期货合约；或者行为人虽未明确将内幕信息告知他人，但其建议他人买卖证券、期货合约的方式却能使他人心领神会该建议与内幕信息有关，则属于泄露内幕信息罪。

　　笔者认为，从理论上对此问题进行探讨确有一定意义，但是是否可以将一种行为认定为犯罪必须严格遵循罪刑法定的原则加以认识。在此我们有必要划清行政违法行为与犯罪行为的界限，也即我们应该认识到作为行政处罚对象的内幕交易行为并非都可能成为犯罪行为。虽然有关《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条规定的内幕交易行为有四种（即：第一、内幕人员利用内幕信息买卖证券、期货合约或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货合约；第二、内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；第三、非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货合约或者建议他人买卖证券、期货合约；第四、其他内幕交易行为），但是，刑法第180条规定的作为犯罪的内幕交易行为，并没有包括行政法规所指的所有内幕交易行为，而只是部分行为。即只是限于内幕人员利用内幕信息自己买卖证券、期货合约或者非法获取内幕信息的人员自己买卖证券、期货合约。其中并没有包含行政法规中的其他内幕交易行为。因此，笔者认为，如果内幕人员根据内幕信息建议他人买卖证券、期货合约及非内幕人员通过其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券、期货合约或者建议他人买卖证券、期货合约的行为，不能作为犯罪认定，只能作行政处罚。内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易的行为，只能以泄露内幕信息罪认定。现行刑法中并未将建议行为钢人犯罪范围，究其原因无非是：如果将建议行为纳人犯罪范围，可能涉及面太广，同时由于建议行为本身较为复杂，实践中认定的难度肯定很大。就此而言，我们在处理这类案件时，理应坚持罪刑法定原则，对于建议行为不以犯罪论处，以具体区分犯罪行为与行政违法行为的界限。

　　（三）关于“利用”要件的认定

　　对于本罪的构成是否必须具备利用内幕信息的要件的问题，理论和实践中存有争议。有的学者认为，利用内幕信息并不是构成内幕交易、泄露内幕信息罪的必要条件。因为，如认定内幕交易、泄露内幕信息罪的成立必须以内幕信息的利用为前提必将给指控带来极大困难。在实践中，很难证明内幕交易者的哪笔交易利用了内幕信息，哪笔交易又未利用内幕信息。在很多情况下，只要行为人否认利用内幕信息，即使其已进行了交易，也会使指控搁浅。相反，免去控方的一些证明责任，对内幕交易、泄露内幕信息罪的指控将大为有利。我国刑法规定，证券、期货交易的内幕信息的知情人员，在获悉内幕信息后，买入或者卖出证券、期货合约，即可定罪科刑。这实质上是一种严格责任。禁止知情人员在信息未公开前买入或卖出证券、期货合约。只要知情人员在知情后进行交易，就构成犯罪。应当指出的是，如果有确凿的证据证明知情人员所知悉的内幕信息与其所为的交易行为并无必然联系时，对其交易行为也不能定罪。

　　但相反意见者认为，利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易并构成犯罪的必要条件之一。因此，在认定某一行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息罪，应首先确定其是否利用或依据内幕信息。即使是内幕人员，如果没有利用内幕信息或依据内幕信息所作的买卖或建议行为，均不构成该罪。在实践中应摒弃法定内幕人员中心论，即只要是内幕人员实施的诸如买卖、建议等行为，均认为是内幕交易的片面做法。

　　这些学者认为，《刑法》第180条虽然没有明文规定“利用内幕信息”的文字，但其表述方法实际上包含有“利用内幕信息”之意。只要对内幕信息“知情”，或非法获悉内幕信息，又在信息未公开前买卖或使人买卖该证券，也就是利用内幕信息进行交易，而不需要再规定利用内幕信息，以免产生歧义。

　　笔者认为，在我国有关内幕交易的行政法规中，比较强调利用内幕信息这个要件。如根据我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》，内幕交易行为的方式主要有三种：利用内幕信息买卖证券、期货合约；根据内幕信息建议他人买卖证券期货合约和泄露内幕信息使他人利用该信息买卖证券期货合约。这说明在我国行政法规中，内幕交易罪与利用内幕信息是不可分的。但是，在有关刑法条文中，这一点并未得到明显体现。根据刑法第180条的规定，知悉内幕信息的人员，在内幕信息尚未公开前买卖证券、期货合约的，即构成内幕交易、泄露内幕信息罪。从刑法第180条的规定中分析，我们不难发现该条文并未将利用内幕信息作为构成要件，其立法原意一方面是因为司法实践中判断行为人是否利用内幕信息确实有相当大的困难，如果将此作为必要要件，可能给许多实施内幕交易的行为人提供一个逃避刑事责任的借口，同时也必然会又制造一个司法认定的难题。另一方面，刑法之所以规定内幕交易、泄露内幕信息罪无非是想从根本上禁止知情人员或者非法获取内幕信息的人员从事证券、期货交易，从而使证券、期货市场的“三公”原则得以真正实现，因为，只要有知情人员或者非法获取内幕信息的人员从事证券、期货交易，就不可能有真正的“三公”环境存在。正因为如此，刑法第180条才只是从时间上（即在涉及证券、期货的发行、交易或者其他对证券、期货的价格有重大影响的信息尚未公开前）对本罪的构成作出规定，而没有从是否“利用内幕信息”上提出要求，这显然也是刑事立法的初衷。当然，由于本罪的构成是以情节严重为前提的，所以，尽管利用内幕信息并非是本罪的构成要件，但这并不意味着行为人的交易行为和泄露行为可以与内幕信息无关，相反，行为人如果构成犯罪，其交易和泄露行为应该与内幕信息具有关联性。

　　（四）关于再泄密行为的定性

　　对于非内幕人员获取内幕信息后建议他人买卖或“再泄密”的行为如何处理，学界也颇有争议。

　　有的学者对非内幕人员获取内幕信息后建议他人买卖和再泄密不作区分，认为只要有建议他人买卖或再泄密的行为都有可能构成犯罪，区分是否构成犯罪的标准是非内幕人员获取内幕信息究竟是主动的还是被动的。如果非内幕人员自己积极、主动地获取内幕信息，不论行为人采取的具体手段是自己盗取，还是设法从内幕人员那里探听（例如通过向内幕人员行贿而获取内幕信息），不管行为人事后根据该信息是建议他人买卖证券、期货合约，还是向他人泄露坡内幕信息从而使他人利用该信息买卖证券、期货合约，都一律按内幕交易认定。如果证实非内幕人员是被动的信息接受者，不论后来实施了建议行为还是泄露内幕信息行为，就不宜认定为内幕交易罪。这是因为，在主动获取的情况下，非内幕人员对获取的内幕信息负有了不得利用该信息并保密的义务。不论事后建议还是泄露内幕信息，都是对该义务的违反，承担责任理所应当。而在被动知悉的情况下，非内幕人员因为是消极的内幕信息的知情者，不存在承担保密的义务，因而即使第三人根据该信息进行了交易，也不应当认定为内幕交易。

　　笔者认为，非内幕人员在获取内幕信息后建议他人买卖或再泄密的行为是否有可能构成犯罪，不能一概而论，而应该严格根据刑法规定作具体问题具体分析。正如前文，笔者认为，我国刑法第180条的规定中，并没有规定“建议行为”可以构成犯罪，因此，非内幕人员在获取内幕信息后的建议行为当然也就无法构成犯罪。理由是，既然由于刑法没有明文规定，内幕人员的建议行为无法构成犯罪，那么如果将非内幕人员的建议行为作为犯罪处理于法于理均说不过去。但是，笔者认为，对于非内幕人员在获取内幕信息后再泄密的情况则就有可能构成犯罪。理由是，刑法第180条规定，非法获取证券交易内幕信息的人员（即非内幕人员）……泄露该信息，情节严重的，应构成泄露内幕信息罪。可见刑法该条文并未将非内幕人员再泄露行为排除在犯罪之外。既然如此，对于非内幕人员在获取内幕信息后泄密的行为是否构成犯罪，关键是看其获取内幕信息的手段是否属于“非法获取”。如果非法获取信息后再加以泄密的，当然应该构成泄露内幕信息罪。反之，则不能构成本罪。所谓非法获取，主要是指盗窃、欺骗、行贿等非法手段而获取。由此可见，在处理这类案件时，查清行为人获取内幕信息的手段非法与否十分重要。

　　（五）关于本罪的罪过研究

　　对于内幕交易罪、泄露内幕信息罪行为人主观罪过形式问题，目前理论和实践中意见颇不一致。

　　有人认为，本罪的主观上可以是故意，也可以是过失。因为将本罪的主观方面限于直接故意或间接故意会使得相当一部分社会危害程度已经达到犯罪程度的内幕交易、泄露内幕信息的行为，不能以犯罪论处，从而放纵了犯罪分子，不利于对证券、期货市场正常秩序的维护。再从刑事立法技术层面上考虑，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条第2项中并没有用“故意”来限定“泄露”行为。因此，认为立法上将过失泄露内幕信息的行为排除在本罪的范围之外，并没有明确的法律依据。相反，从我国刑事立法技术的角度考虑，泄露内幕信息在主观方面的确是既可以是由故意，也可以是由过失构成的。我国1988年通过的《中华人以共和国保守国家秘密法》明确规定了泄露国家重要机密罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失，而《刑法》第398条第1款和第2款贝分别对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪作了规定。也就是说，我国立法中使用的“泄露”一词，在主观方面应该是故意和过失都包括在内，否则，立法机关会用“故意”或者“过失”予以明确区分。现立法既然未作区分，那就意味着泄露内幕信息既包括故意泄露内幕信息，同时也不排除过失泄露内幕信息在内。当然，这里所说的过失，是指泄露内幕信息的情况。而利用内幕信息为自己买卖证券、期货合约，或者根据内幕信息的内容建议他人买卖证券、期货合约，一般不应由过失构成，而只能由故意构成。

　　有人则认为，本罪的主观方面只能是故意，不包括过失，而且犯罪目的是获利或减少损失。但犯罪日的不是本罪的主观要件，因为并非所有的内幕交易行为都是为了牟利或减少损失。如以提供内幕消息为筹码收受贿赂，或以报复目的而泄露内幕信息等。在本罪的主观方面中，犯罪目的并不重要，重要的在于这种内幕交易行为侵害了广大投资者的利益，破坏了证券、期货市场秩序。从司法实践来看，只有不将犯罪目的作为本罪的主观要件，才能有效地打击那些为非法获利或减少损失目的而进行的内幕交易行为。

　　还有人认为，本罪在主观上只能由故意构成，且这种故意既包括直接故意，也包括间接故意。因为内幕交易、泄露内幕信息罪在多数情况下是出于直接故意，但也不能排除在少数情况下可以出于间接故意。例如，当行为人向他人谈及其所知悉的证券、期货交易行情时，明知自己的行为会发生泄露内幕信息并使他人利用该信息进行内幕交易，从而危害证券、期货交易正常秩序和投资者的合法权益的严重结果，而放任这种结果发生，即属于在间接故意下构成的内幕交易、泄露内幕信息罪。

　　另外有人认为：内幕交易罪的主观方面只能是直接故意，并且是以自己或者他人牟取非法利益为目的。泄露内幕信息罪的主观方面，可以是故意，也可以是过失。

　　笔者认为，对于本罪的主观方面是故意还是过失构成，关键还是要分析刑法规定和理解刑事立法的原意。

　　首先，由于证券犯罪是一种新型的刑事犯罪，只有达到严重的程度才可能构成犯罪。从这一立法原意上分析，我国刑法中惩罚的内幕交易、泄露内幕信息罪只应该是故意而不应该包括过失。

　　其次，我国刑法明确规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。从理论上讲，我国刑法规定的犯罪如果是过失可以构成的，立法上一般有两种表示法：其—，特别冠以“过失”或者类似含义，如刑法第398条对泄露国家秘密犯罪，明文规定“故意或者过失泄露国家秘密”。其二，特别在法条中要求具体存在有危害结果。但刑法第180条规定的泄露内幕信息罪，既没有冠以‘过失’或类似含义，又未规定要求具体出现有危害结果，而仅仅只是对行为规定了“情节严重”的要件。根据罪刑法定的原则，由于刑法第180条并未规定过失可以构成本罪，因而本罪的主观方面当然不应该包括过失。

　　再次，由于内幕交易、泄露内幕信息罪属于刑法中的“行政犯”，从刑法理论上分析，刑法中的“行政犯”理应与行政法规的内容具有紧密的联系，特别是在主观方面一般应保持一致性。根据《证券欺诈行为暂行办法》第3条的规定，内幕交易是指以获取利益或减少损失为目的，利用内幕信息进行证券交易。据此，内幕交易罪的主观要件只能是直接故意，而且又有“获取利益或者减少损失”之目的。刑法第180条虽然没有此规定，但行政法规的规定对刑法的适用具有参考意义。

　　由上述分析出发，笔者主张，本罪只能有故意构成，并且由于行为人实施内幕交易、泄露内幕信息的行为均是以获取非法利益或者减少损失为日的，因而本罪理应由直接故意才能构成。

　　在本罪的主观方面中，还有一个争议问题即对象认识错误的处理。如果行为人在主观上误把某种不属于内幕信息的消息当作内幕信息或将内幕信息加以利用或予以泄露，该如何处理？有人认为，不能按内幕交易罪处罚。因此而造成的实际损害的，可按一般违法行为追究行政责任。如果行为人将内幕信息误认为是一般信息或不是内幕信息而加以利用或泄露的，则构成内幕交易罪。27有人则认为，根据刑法关于认识错误的理论，如果行为人主观上把某种不属于内幕信息的信息当作内幕信息或者将内幕信息误认为不是内幕信息而进行交易或予以泄露的，应分别情况予以认定：行为人误把不属于内幕信息的信息当作内幕信息而进行内幕交易或予以泄露的，则行为人的行为构成内幕交易、泄露内幕信息的未遂犯罪；如果行为人将内幕信息误认为是一般信息或不是内幕信息而进行交易或泄露的，因行为人主观上没有内幕交易和泄露内幕信息的故意，只存在过失，不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪。符合其他条件的，可依法构成玩忽职守罪、过失泄露国家秘密罪。客观上未造成重大损失的，属于一般违法行为。28

　　笔者认为，从理论上分析，无疑上述第二种观点是正确的。但是，构成本罪行为人的行为只有达到情节严重的程度，且有关交易和泄露行为应与内幕信息具有关联性。由于受到这些条件的影响，事实上如果行为人主观上把某种不属于内幕信息的信息当作内幕信息进行交易或泄露，就不可能出现所谓关联性问题，从而很难达到情节严重的程度，也就很难构成犯罪；而如果行为人将内幕信息误认为不是内幕信息而进行交易或泄露，由于主观上缺乏故意，当然就不能构成犯罪。就此而言，笔者认为，如果行为人生观上确实存在对象认识错误的情况，实际上一般均不应该构成本罪。