在我国, 关于扩大取保候审适用范围的呼声日益高涨, 理论界和司法实务界对此问题的讨论也甚为激烈。然而,在实践中,取保候审扩大适用仍然面临诸多难题没有得到根本性的突破, 审前羁押仍然是犯罪嫌疑人候审的主要方式。问题在于,法律对取保候审的方式及义务的规定过于笼统, 司法实务部门缺乏适当的、具有可操作性并且行之有效的取保候审手段, 借鉴相关国家的有益经验,对改革我国取保候审的方式, 完善附加义务体系, 扩大取保候审的适用,作一探讨。

    一、我国取保候审方式现状及特点

    我国1996 年修改的刑事诉讼法规定了保证人保证和保证金保证两种方式, 从一定程度上提高了取保候审的适用比例, 但相对于庞大的羁押人数来说,我国取保候审的适用比率仍然很低。我国取保候审适用率相对较低,是多方面因素综合作用的结果,但取保候审在方式上过于单一、缺乏可操作性,是导致该问题的关键原因之一。概括而言,我国法律关于取保候审方式的规定,主要存在以下问题:

    1.保证人保证的方式过于机械

    保证人只能以其信誉担保, 不能采用金钱或者其他财产方式担保, 这就从一定程度上造成司法实务部门对此种取保方式有效性的怀疑, 因而尽可能避免使用保证人保证的方式。在司法实践中,保证金保证是取保候审的主要方式, 大量的取保候审是通过犯罪嫌疑人或被告人向有关机关缴纳一定数额保证金的方式实现的。保证人保证的方式被作为保证金保证方式的一种补充而存在, 一般适用于犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金,犯罪嫌疑人、被告人是未成年人,或者其他不宜收取保证金的情形。

    2.保证金保证无法适应实践的需要

    取保候审从担保的类型上分, 可以分为财产保和人保两种。在我国,财产保仅仅指金钱形式的保证金保证。而那些具有一定的固定资产或者相对固定的收入, 但由于某种原因很难筹到一定数额现金的犯罪嫌疑人、被告人或其亲友,却因为没有足够数量的现金而无法提供担保。而且,缴纳保证金的数额往往有限,其保证的效力和对犯罪嫌疑人、被告人的约束力不足, 导致司法实务部门对保证金保证的效力信心不足,影响了财产保作用的发挥。

    3.取保候审的方式过于简单、义务过于笼统

    我国法律仅仅规定了保证人和保证金两种方式,没有具结保释、财产保释、先行缴纳部分保证金等多种灵活的保证方式, 难以适应不同案件的各种复杂情形。同时,我国对被取保候审人、保证人的相关义务规定过于笼统,对于所有的被取保候审人、保证人一律适用相同的义务, 没有根据不同的保证方式规定不同的义务及违反义务的后果。

    二、外国保释方式的比较法考察

    从总体上看, 英美法系各国保释制度的建立是基于一个共同的理念, 即将保释作为公民的宪法性权利予以保障。保释可以按照不同的分类标准划分为不同的方式。根据保释中提供保证的主体,可以分为被追诉人自我保证、保证人保证和社会机构保证;根据保释的裁决机关, 可以分为警局保释与法院保释;根据保释提供的担保,可以分为具结保释、保释金或其他财产保释以及担保人保释等方式。

    考察英美法系国家的保释制度, 可以发现一些规律。例如,在保释方式上的阶梯性原则,即对被保释人尽量适用较轻的、限制较少的保释方式;建立灵活多样的保释方式, 由法官根据个案情况决定对某一被追诉人具体适用的保释方式; 与灵活多样的保释方式相适应, 将保释义务分为一般的具有普遍约束力的义务和对个案设定的特殊义务; 保释虽然是由司法官决定的, 但允许并积极探索各种可能的社会力量参与并发挥作用;等等。

    1.决定保释方式的阶梯性原则

    在英美法系国家,保释是公民的宪法性权利。与之相对应,在对犯罪嫌疑人、被告人保释的时候,应当尽量选择较轻的、限制较少的保释方式。只有在较轻的保释方式不足以达到保释的目的时, 才能够适用比较严格的保释方式。以加拿大为例,这些方式大体可以分为三类。

    (1)无条件或者附条件的承诺

    一般来说,被告人被带到法官面前,法官应当根据无条件的承诺释放被告人。所谓无条件的承诺,仅仅是被告人出具一个书面的声明, 保证按时出席法庭。如果被告人不能按时出庭,将会按照加拿大刑事法典第145 条的规定被提起没有按时出庭的刑事指控。法官也可以采用附条件的承诺释放被告人,要求被告人在承诺中写明应当遵守的条件。如果被告人没有按时出庭,或者违反其应当遵守的义务,则也会按照加拿大刑法典第145 条的规定被提起没有按时出庭或违反义务的刑事指控。

    (2)无保证人或有保证人并附条件的保证书

    如果检察官能够提出证据证明采用上述两种方式不足以满足保释的要求, 则法官可以考虑其他的方式。法官首先会考虑的是无保证人但很可能附条件的保证书。保证书与上面所提到的承诺相似,但更为严厉一些。保证书相当于被告人与检察官签订的一份具有明确数额的债务合同, 如果被告人不按时出席法庭的话, 则视为被告人欠了检察官这些数额的金钱,检察官会采取措施对这笔钱予以没收。比这项措施更为严重的是有保证人并很可能附条件的保证书。法官可以要求一个或者几个保证人对被告人的行为负责。通常由法官来决定保证人是否合格,并在释放命令中予以明确规定。

    (3)实际交付保证金的保证书

    如果上述几种方式都不足以保证被告人出席法庭并履行相应的义务,法官在检察官同意的情况下,可以采用无保证人但可能附条件、要求交付保证金或其他有价实物的保证书释放被告人。如果被告人不是本省的居民,或者居住在200 公里以外的地方,则法官可能会采用有保证人或者没有保证人但很可能附条件, 并要求实际支付保证金或者其他有价实物的方式释放被告人。

    如果上述所有方式都不能满足保释的标准,则法官会宣布对被告人实行羁押。在此种情况下,法官会在报告中写明拒绝保释的理由。

    2.灵活多样的保释方式及附加义务

    英美法系国家的保释制度在适用方式上具有多样性、灵活性的特点,保释方式可以根据个案情况的不同进行适当的调整。大体而言, 可以分为具结保证、保释金或其他财产保证、保证人保证等方式。而每一种保释方式, 又可以根据案件性质及犯罪嫌疑人、被告人的社会关系、主观恶性、犯罪前科等不同情况附加不同的义务。

    (1)个人具结(个人承诺)

    在一些国家, 对于罪行较轻的犯罪嫌疑人或被告人,如果释放的风险较小,允许其在宣誓后填写一张申请书以保证按时到庭受审的方式予以释放。根据英国学者的解释:“具结释放是指某人在法官或者治安法官面前签署的一种保证书或者承诺书。”[1]具结释放的一种变异形式,是签名保证或无押金保证。

    (2)保释金保证

    保释金保证是指由犯罪嫌疑人、被告人提供一定数额的保释金,以保证自己遵守法律的规定,随传随到。在美国,保释金保释又分为两种形式,一种是“定金保释”, 即要求被捕人向法院实际交纳一部分保释金(通常为保释金的10% )才能获得释放,被捕人如果每次都能按照要求到庭, 案件审理结束后退还其交纳的保释金;被保释人违反到庭义务时,则负有全额交纳保释金的责任。另一种是全额保释,即要求被捕人必须全部交纳保释金之后才能获得释放。具体适用哪种保释以及保释金的多少, 由司法官根据案件的性质、严重程度、被捕人的个人情况和危险性来裁量决定。为了减少司法官在决定保释金时容易出现的任意性,目前各州一般都有保释金数目表,供司法官参照适用。

    (3)财产担保

    有些国家并不要求犯罪嫌疑人或被告人实际提供一定的现金, 当事人可以提供其他的贵重物品作为担保,也可以提供一定的抵押物,如房产或汽车抵押。财产担保的保释方式也是一类重要的保释方式。当事人若违反相关的法律规定将导致其提供的抵押物被法院扣押或变卖。因此,此类保释方式具有较强的约束力, 而且提供抵押物的方式对当事人个人生活的影响较小。

    (4)保证人保证

    保证人保证的方式是指犯罪嫌疑人或被告人向法院提供一名或数名保证人, 以担保其在保释期间遵守相关法律规定的保释方式。与现金保释不同,保证人保证的方式是一种以诚信为基础的保释方式,保证人保证仅仅需要保证人的书面保证, 当犯罪嫌疑人或被告人在违反有关规定的时候, 保证人有义务予以监督并向有关机关报告。若当事人脱逃,则保证人应当承担一定的保证责任。

    无论采取哪种保释方式, 法官都可能根据案件及犯罪嫌疑人、被告人的具体情况附加一定的条件。例如,在加拿大,根据其刑事法典第515 条(4)的规定,保释可以附加以下条件:按照规定的时间向指定的警察或其他人报告; 按照指令不得离开某个特定的区域; 将地址或者雇佣情况的变化及时报告指定的官员;除非法官在命令中明确表示同意,不能直接或者间接接触任何被害人、证人或者其他指定的人,或者进入任何明令不能涉足的场所; 如果被告人持有护照,要求其提交护照;遵守法官认为其他能够保证被害人或证人安全的条件; 遵守法官认为必要的其他条件。而且,根据加拿大刑法典第515 条(4.1)和(4.2)的规定,对于暴力犯罪、以暴力相威胁或者试图使用暴力等犯罪、严重的毒品犯罪等,还可以增加不能持有武器、不能与任何证人接触等条件。

    3.保释中社会机构的参与

    在传统的保释中, 只能由被追诉人或者其提供的保证人通过具结、现金、财产等方式提供担保。但是,这种做法遭致众多的批评,因为此种方法将那些贫困的、在当地没有住所、亲属、朋友或者其他稳定社会关系的人排除在外,有失公平。因此,在英美法系国家,开始探讨传统保释以外的一些措施,以满足相对处于弱势的群体对保释的需求。

    (1)美国:从保释职业人公司到保释项目

    在美国, 这一需求的满足经历了从保释职业人公司到保释项目进行转变的过程。保释职业人公司产生于20 世纪20 年代。在保释担保中,对于法官设定的现金保释额, 如果被追诉人或被追诉人家属无力支付, 可以寻求私人商业性质的专业保释保证人的帮助。被告人需要向保释保证人支付一定的费用,通常是保释金总额的10% 。有时保释保证人收费更高,达到保释金总额的20% 或30% ;保释保证人也可能要求被告人家属或朋友联合在保证书上签名或提供附属抵押物。如果被告人在其后未遵守法院开庭时的出庭义务,保释保证人将交付法院全额保释金。不过, 以此种方式获得保释的被告人不能因为按时到庭而退回支付给保释保证人的费用。此外,这种方式也产生了相应的腐败行为, 比如保释保证人向法官、狱管人员和其他法院人员行贿、给予回扣或送礼物;作为交换,法院人员将被告人或其家属介绍给这些保释保证人。

    20 世纪中期,对保释职业人公司运作的不满以及地方看守所拥挤不堪、人满为患状况的抨击,引发了美国保释改革的运动。保释改革运动的起源可追溯至纽约市维拉研究所进行的曼哈顿保释计划(The Manhttan Bail Project)。该计划实施的主要目的是寻找一种替代方式, 为那些因无力支付保释金而会被关押在看守所里的犯罪嫌疑人、被告人获得释放的权利。该计划的志愿者们在保释决定作出前会见被逮捕者,获取有关其工作情况、社会关系、家庭关系、宗教信仰、住所等信息资料。在验明这些资料的真假后进行评估,如果认为这个人风险不大就由“基金计划”代其向法院交纳保释金,然后向法院建议具结释放。在被逮捕者获释后则由志愿者进行监督和观察,看其能否按时出庭受审。调查结果表明,曼哈顿保释计划获得了很高的成功率。在该计划实施的头三年里(1961 年-1964 年),只有1.6% 的被建议具结释放的被告人故意不按时出庭受审;而同时期,按照传统保释制度被保释的被告人却有3% 故意不按时出庭受审。后者几乎是前者的两倍。到1969 年,已有89个法院模仿曼哈顿保释计划建立了地方审前保释计划。这些计划由与法院签约提供服务的独立机构主要进行。这些保释计划的存在,减少了金钱在审前释放决定中的作用,增加了被告人被释放的机会,减少了审前决定的专断现象。

    (2)加拿大:保释监管与变更项目

    在加拿大,保释中的社会机构主要是指“保释监管与变更项目”(Bail Supervision and VerificationProgram )。该项目设立的初衷在于,许多被逮捕的犯罪嫌疑人在其被逮捕到案件作出处理决定的期间并不会对社会产生潜在的威胁,但由于种种原因,他们不能提供保证金或者保证人,因此,加拿大安大略省在很多地区都建立了保释项目, 为那些不能够提供保证金或者保证人, 但又具备其他保释条件的犯罪嫌疑人提供保释担保。被担保的犯罪嫌疑人要定期向保释项目的工作人员报到并汇报其行动。保释项目通常设在法院内的刑事法庭旁边,因此,无法提供保证人或保证金的犯罪嫌疑人可以非常迅速、便捷地寻求保释项目的帮助。而保释项目的工作人员与犯罪嫌疑人交谈后,认为可以提供保释担保的,将会与犯罪嫌疑人一同出席法院关于保释的听证, 而负责保释决定的治安法官也通常会同意保释项目的意见。安大略省的保释项目由安大略省政府资助。根据安大略省司法部的统计, 保释项目监管犯罪嫌疑人每人每天的费用为3 加元, 而监禁犯罪嫌疑人每人每天的费用为135 加元。因此,如果由保释项目对某一犯罪嫌疑人进行监管,而不是审前羁押的话,一年能够节约5 万加元。

    三、我国扩大取保候审适用之现实途径

    我国刑事诉讼法规定的保证金保证和保证人保证两种取保候审方式,亟待改进、完善。与此同时,我国取保候审的改革应当关注赋予司法实务部门更多的处理方式, 关注实现取保候审的方式及其附加义务的可操作性,增强其约束力,进而促进取保候审的适用。

    1.增加财产保证

    我国的保证金保证仅限于现金, 不包括个人财物、有价证券以及其他贵重物品,缺乏适用上的灵活性。在司法实践中, 有些当事人具备取保候审的条件,但由于各种原因,不能交纳特定数额的现金,而我国法律又不允许采用其他财产,如房产、汽车等财产的方式担保, 导致有些本来可以取保候审的被追诉人被羁押。因此,为了提高取保候审的适用率,减少不必要的羁押,我国应当增加财产保证制度,允许犯罪嫌疑人、被告人以非现金财产作为担保。

    2.增加具结保证

     我国取保候审中的保证人保证只能独立适用,保证金保证仅限于被追诉人自己交纳现金。这些规定在很大程度上限制了取保候审的适用, 那些较为贫困、不能或者不便交纳保证金或者本地没有固定联系人但社会危险性很小的犯罪嫌疑人、被告人都无法被纳入取保候审的范围, 事实上增加了不必要的羁押。因此,对于某些具有劳动能力、有固定收入或者其他固定财产的犯罪嫌疑人、被告人,如果其犯罪较轻、违反取保候审义务的可能性比较小,可以采用比较简化的具结保证方式,以简化诉讼程序,拓展取保候审的适用范围。

    3.实现多种保证方式的灵活运用

    我国法律规定保证金保证的方式与保证人保证的方式不可以同时适用。实际上,两种保证方式在适用上并不存在矛盾,若可同时适用,可以发挥各自的长处,实现优势互补,增强取保候审的适用效果。因此, 我国法律应当允许同时采用两种保证方式,同时,应当简化保证金保证的手续,增加保证人保证方式中对被取保候审人的监管力度。此外,如果我国立法规定了上述财产保证、具结保证方式,也应当允许多种保证方式灵活组合,视案件需要予以综合运用。

    4.建立细化的、与实际需要相对应的附加义务体系

    我国刑事诉讼法对于被取保候审人的义务有统一的规定, 主要包括未经执行机关批准不得离开所幼〉氖小⑾?在传讯的时候及时到案;不得以任何形式干扰证人作证; 不得毁灭、伪造证据或者串供等。对于被取保候审人科以上述义务是必要的,但在司法实践中,就不同的取保候审方式、不同情况的被追诉人、不同性质的犯罪,其取保候审附加义务也应当有所不同。例如,对于涉及家庭暴力的犯罪,应当附加不得接近被害人的义务;对于毒品犯罪,应当附加不得再次接触特定人员和毒品的义务; 对于保证金保证的,应当附加定期汇报的义务;等等。也就是说, 应当将被取保候审人的义务分为一般应当遵守的义务和特殊义务。对于不同方式的取保候审,应当附加与其方式相对应的特定义务。

    5.充分发挥社会力量在取保候审适用中的作用

    依照我国法律规定,只有犯罪嫌疑人、被告人提供的保证人能够提供保证,为其取保候审。并且,保证人只能是自然人,其他社会机构、组织等都不能作为保证人。从扩大取保候审适用范围,减少羁押的角度而言, 我国可以考虑在条件成熟的地方发挥基层社会组织的力量,允许一些确有监管能力的组织,如被追诉人所在单位、被追诉人所属村民委员会、居民委员会等组织,为一些犯罪情节轻微、违反取保候审义务可能性小但又无法找到合适的保证人的犯罪嫌疑人、被告人提供担保。当然,随着我国经济的发展,也可以建立类似发达国家的保释项目, 由政府拨付一定的经费, 招募一些志愿者来进行专门的取保候审保证和监管工作。