非法出具票据犯罪是指银行、其他金融机构及其工作人员违反规定,为他人出具票据造成较大损失的行为。1997年修改后的《刑法》第188条将非法出具票据与非法出具信用证、保函、存单、资信证明等情形并列,规定有非法出具金融票证罪。在理论上和法律适用上,对非法出具票据犯罪均存在一些争议。

一、主观罪过

本罪罪过方面的争议主要集中在：(一)过失说。有观点认为本罪为过失犯罪。是银行或者其他金融机构工作人员严重不负责任失职而造成较大损失的行为；(二)故意说。有观点认为本罪为故意犯罪,即明知自己的行为不符合有关规定而决意为之；明知自己非法出具票据的违法性,而且清楚非法出具票据结果的危害性,希望这一危害结果的发生,即直接故意；(三)混合说。有观点认为非法出具票据行为人对于违反法律、法规为他人出具票据是明知的,但对于可能造成较大损失是出于过失,一般表现为过于自信的过失;有观点认为本罪主要为过失犯罪,也不排除间接故意的可能性;行为人在为对方出具信用证或其他资信证明时,对对方的经济实力已经产生怀疑,或者已经有人就对方经济实力不可靠的情况对行为人作了提醒,但行为人基于对方的情面,仍然出具了证明,行为人已经预见到出具证明有可能造成较大损失,对于危害结果持放任的心理态度,符合间接故意的心理特征。以上观点分歧的原因在于罪过评价对象,是以行为人对违反规定开具金融票证的主观态度,还是以行为人对造成较大损失的主观态度为准?有观点认为,确定罪过至少要具有剔除功能,只有以后者为标准确定罪过才具有刑法规范意义,才能保证将过失行为剔除出本罪。这种观点属于本末倒置,为了将过失剔除而选择标准,而不是根据标准来判断,逻辑上显然不合理。犯罪主观方面是指行为人对其行为引起的危害结果所持的心理状态,而不是指行为人对其行为本身持何种态度。犯罪主观方面的特征决定了必须以行为人对危害结果的心理状态为标准来判断犯罪主观方面。

笔者认为本罪的罪过应该包括故意和过失。(一)刑法中没有规定本罪主观方面是故意或过失,可以说本罪的罪过存在故意与过失的可能；(二)实践中存在着故意和过失非法出具票据的情况。行为人对违反规定出具票据的法律后果一般是有认识的,这是其职业责任和职业素质的要求。如果因他人的欺诈而非法出具,则可能是疏忽大意或者过于自信的过失;如果他人的行为并不含欺诈或其欺诈行为不足以导致非法出票,则行为人可能构成间接故意。这时行为人对对方的经济实力已经产生怀疑,但行为人基于对方的情面或其他目的,仍然出具了票据,这时已经预见到出具票据可能造成较大损失而对危害结果持放任态度,即为间接故意；(三)从行为人的犯罪目的看,行为人非法出具票据多出于牟利,也有的出于徇私情,还有揽存、追回贷款等为公目的,行为目的不影响犯罪的认为,只能作为量刑情节加以考虑,但行为目的表明了行为人主观上对危害结果的预见和放任。有观点认为,行为人间接故意地非法出具票据,如果是银行或者其他金融机构工作人员与他人勾结,里应外合共同作案,则是伪造、变造票据犯罪共犯,如果是利用业务便利,单独实施上述犯罪,则单独构成伪造、变造票据罪。这种观点没有正确认识非法出具票据犯罪与伪造金融票证罪的界限,伪造的本质是无权签发、出具票据的行为人出具票证,而非法出具票据犯罪的主体则是有权出具票据的人违反法律规定在不应出具的情况下出具了票据。间接故意实施非法出具票据的情况应直接认定为本罪。

本罪主观方面是否包括直接故意?从经济生活中可能出现的几种情形来分析：(1)行为人因受贿而非法出具票据,而收受贿赂尚不足以构成受贿犯罪的情形。有观点认为这时更应注重对行为本身的关注,由于非法出具票据行为对金融机构的财产产生直接威胁大,这种情形下尽管行为人主观没有希望损害结果发生的目的,也应构成直接故意；(2)行为人明知对方行骗,出于报复领导或其他原因而出具票据的情形。有观点认为这时行为人不仅知道自己行为的违法性,而且清楚非法出具票据的危害性,并希望这一危害结果的发生,属于直接故意。以上观点需进一步探讨。本罪属于结果犯,只有造成较大损失才构成犯罪,因此以行为人对违法行为的心理态度来确定主观方面是不正确的,应以行为人对违法行为造成的损害结果的心理态度为标准;出票作为一种票据行为,出票人只是票据关系中的一方当事人,其损失是否造成还取决于另一方当事人的行为,行为人只能预见到可能造成损失结果而不是必然造成损失结果,而且出具行为在某种程度上具有被动性,没有另一方当事人的发起行为无法主动为之,如果行为人与他人串通合谋则当以其他犯罪论处,因此对于损害结果的发生只可能是放任的态度。值得注意的是,有观点认为,在第二种情形中,行为人在主观上积极追求与票据诈骗分子相同的目的,在客观上又实施了暗中帮助行为,其行为性质已经不是非法出具票据犯罪,而是构成诈骗犯罪片面共犯。这种观点显然不能成立,我国刑法理论和实践中均不承认片面共犯。

因此,非法出具票据犯罪的主观方面既可以为过失,又可以为间接故意。由于立法上未明确,可能导致司法实践中的认识模糊,以致影响定罪量刑。对此应在立法上予以完善。同时应该对故意犯罪和过失犯罪规定不同的量刑幅度,充分体现出罪责刑相适应原则。

二、主体界定

非法出具票据犯罪的主体为特殊主体,包括单位主体与自然人主体。单位犯罪主体是指银行及其他金融机构。根据《金融机构管理规定》,金融机构是指下列依照法定程序设立从事金融业务的机构:1.政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作联社;2.保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司;3.证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司;4.信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构,融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司;5.中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。本罪自然人犯罪主体分为两类:一类是上述单位犯本罪时的直接负责的主管人员和直接责任人员;一类是纯粹自然人犯本罪时的行为人,即银行或者其他金融机构的工作人员。

银行或者其他金融机构工作人员利用职务活动的便利,在职务活动中非法出具金融票证才能构成自然人犯罪,但这时行为人是金融机构的业务代表,其行为非个人行为,而是职务行为。因此是自然人犯罪还是单位犯罪,就成为司法实践中需注意甄别的问题。

三、“出具”行为的理解

(一)“出具”行为的法条规定模糊

本罪客观方面的规定包括三个主要内容:1.违反规定;2.为他人出具;3.造成损失。违反规定,是指行为人违反国家有关金融票证管理的法律、法规、规章、其他规范性文件以及金融机构自身业务规则。应当特别注意的是在法律、法规、规章没有或者不宜明确规定的情况下,金融机构内部业务规则可以作为行为人是否违反规定的依据,但内部业务规则与法律抵触的除外;违反规定出具票据既包括行为人及其所在金融机构无权出具票据而出具,又包括行为人

及其所在金融机构为无持票资格或条件的他人出具票据,还包括行为人及其所在金融机构在出具票据时违反有关规定。具体认定时应结合行为人及其所在金融机构的业务资格、获得票据者的资格与条件、具体票据的开具程序与条件进行分析。对于违反规定出具票据的行为而言,核心是行为人出具的票据使善意第三人可能受到非法票据的欺骗,金融机构因此可能承担对任何第三人受到损害的赔偿责任。比如不具备本票出票资格或者没有可靠资金来源而出

具本票,就可能使第三人因信赖该本票而受损失。这里的违反规定出具票据并非指一切违反规定的行为,而是指可能因此给金融机构和第三人带来损失的情形。需注意的是为他人出具票据仅指票据的出票行为。至于承兑、付款、保证等附属票据行为违反规定,造成重大损失的,则属于刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪的范畴。他人不仅指个人,还包括一切企事业单位、社会组织。票据是指票据法规定的汇票、本票和支票。

“出具”和“违反规定”密不可分。对“出具”的理解涉及到刑法与金融法律法规的关系。本罪规定于《刑法》破坏金融管理秩序罪一章,破坏金融管理秩序罪主要特征是违反

金融管理法规,破坏金融管理秩序,其调整的犯罪对象有其特定性。因此本章相关条文属准用性规范,要求对照、比照、依照《商业银行法》、《票据法》及其他法律规定和规章制度执行。

《票据法》及相关行政法规和银行内部业务管理规定对“出具”实行严格的法定主义。票据出票,是指出票人依照法定方式做成票据并在票据上签章,将票据交付给收款人的行为。一个完整的出具支票的行为由两部分行为组成:首先是出票人签发支票,即存款所有人在支票上填写应付金额及收款人等基础性行为,然后将填写好的支票交付给收款人的行为。

正确理解“出具”行为,有利于准确判断实际生活中的与银行有关的卖出支票和为他人支票签章的行为。银行卖出支票的行为显然不是支票的“出具”行为;另外在银行实务中,客户为避免操作失误而请银行工作人员代为在支票上签章的行为也不属支票“出具”。以上情况并非少见,而在这两种情况下,支票都可能被他人利用而给银行造成一定损失,即便如此,对于银行方来说并非“出具”支票的行为,不能以非法出具金融票证罪追究责任。

(二)“出具”与损失的关系

票据犯罪与票据及票据行为特点密切相关,出具票据仅仅只是票据关系中单方面的行为,在司法实践中要特别注意行为人的违反规定的行为与损失之间的因果关系。具体从两方面分析:一是行为人有无违反规定出具票据的行为,二是该违反规定的行为与造成损失之间的联系。行为人违反规定的行为只要具有使金融机构或者第三人利益受损的危险,事后这一危险果然实现即可认定为本罪,而不论这一危险事后实现的直接诱因。直接诱因的存在不能否认行为人行为与结果之间的因果关系。

(三)银行非法出具支票时的认定

我国《票据法》规定的票据包括本票、汇票和支票,作为法律规定的应有之义,银行非法出具支票造成较大损失的构成本罪。对此应进一步研究。

对于银行非法出具支票能否构成本罪?有观点认为,银行或其他金融机构只能够作为银行汇票和银行本票的出票人来出票。而商业汇票和支票的出票人都不可能是银行或其他金融机构;有观点认为,就非法为他人出具票据行为而言,主要是银行或者其他金融机构及其工作人员非法为他人开立银行本票及银行汇票两种情况;有观点认为,银行或者其他金融机构及其工作人员在一般情况下不可能成为出具支票的主体,只有在其自身是存款所有人并处于普通

经济主体地位对他人签发支票时,才有可能涉嫌构成非法出具金融票证罪。

分析以上观点,首先应当明确的是银行能够出具支票。当银行作为普通经济主体时,能够出具支票。根据中国人民银行《票据管理实施办法》第11条规定:支票的出票人,为在经中国人民银行批准办理支票存款业务的银行、城市信用合作社开立支票存款账户的企业、其他组织和个人。支票关系的一个重要特点是以委托银行付款为必要,即支票关系中的受票人(付款人)一方具有特定性,只限于能够办理支票存款与支付业务的银行和非银行的金融机构。一般情况下,银行只能作为支票的付款人和承兑人。但在实际经济生活中,银行或者其他金融机构在与其他的民商事主体发生各种业务往来时,为满足自己民商事活动的需要,也会在银行或金融机构开设账户,作为存款的所有人出具支票。因此,银行并非不能作为支票的出票人。银行在自身是存款所有人并处于普通经济主体地位时可以对他人签发支票,此时银行的身份是一般民商事主体。

那么,银行在作为民商事主体时非法出具支票,能否构成本罪?对此要从非法出具金融票证罪所具有的职务性来分析。一般学者将非法出具金融票证罪归为票据渎职犯罪或职务型金融票据犯罪,刑法立法原意是对银行和金融机构玩忽职守和滥用职权行为的制裁,而银行非法出具支票时不具有这种职务性。1.银行出具支票时与其金融机构职能相分离。非法出具金融票证罪的主体是特殊主体。单位犯本罪,必须具有银行或者其他金融机构的特殊身份；个人犯本罪,要求具有特定职业身份以及任职资格。同时对于票据犯罪的特殊主体来说,其从事的应为票据业务。而银行出具支票时与其他民商法主体具有同等权利和义务。如果此时银行非法出具支票可构成非法出具金融票证罪,则其他的普通的民商法主体非法出具支票同样构成罪,显然与刑法规定相矛盾。2.从经济生活的实际情况来看,银行非法出具支票的情形包括出具空头支票或者出具与账户金额不符的支票两种情况,银行作为普通经济主体出具支票时是满足“自用”而非“他用”的需要,在签发空头支票或与账户金额不符的支票时,对自己行为的性质无疑是明确的,同时必然具有通过出具支票希望达到的目的,而且这种目的显然是恶意的。在这种情况下,根据其目的的不同,难免构成其他犯罪,可以其他刑法条文制约,如伪造、变造金融票证罪、票据诈骗罪等。

应该说,银行非法出具支票的情形只是在外部形式上具备了非法出具金融票证罪的某些特征,并不符合刑法对该罪的本质要求。支票的特性及其在金融实践中的复杂情况应在立法时给予明确的规定。