对国家工作人员的准确界定,涉及到对各类国家工作人员犯罪的正确定性与量刑问题。但是,由于立法上对国家工作人员规定的有些内容不够明确,直接导致了理论与司法上的混乱。作者通过对我国刑法中国家工作人员的界定标准加以进一步探讨,以期对我国刑法理论的发展及司法、立法的完善有所裨益。

国家工作人员在我国刑法立法与司法中均极为重要。它不仅涉及到对各类国家工作人员犯罪的准确定性与量刑问题,而且还涉及到对某些非国家工作人员的经济犯罪与职务犯罪在定性上的区别问题。为此,我国《刑法》第93条对国家工作人员的概念作了如下解释:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这一规定明确了国家工作人员的范围。应当说,其科学性和实践操作性前进了一大步。但由于立法时没有对国家工作人员的界定标准及其相关概念作出明确的解释,因而,对于国家工作人员的范围界定,理论界一直存有争议,司法实践中的做法也极不一致。鉴于此,在理论上很有必要对国家工作人员作进一步探讨。本文仅就国家工作人员的界定标准及其相关联的身份和公务等问题,略陈管见,以求教于刑法学界的同仁们。

一、国家工作人员的界定标准

目前,以什么标准来界定是否是国家工作人员,我国学界和司法界存在以下三种观点:

 (一)“公务论”

该论者认为,从事公务是国家工作人员的本质特征,从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制,也不应受到在何种单位从事公务的限制。因此,主张国家工作人员范围的界定标准,应以其是否从事公务为标准,行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人员。事实上,早在1995年12月28日全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之前后,在如何界定公司、企业中国家工作人员范围的问题上,理论界和司法界便存在了该观点。例如,1995年11月7日最高人民检察院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定,公司、企业中的国家工作人员包括:国有企业中的管理人员;公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。此司法解释即为典型的“公务论”观点,有人很形象地将其称为“职能论”。

(二)“身份论”

该论者认为,国家工作人员犯罪是一种职务犯罪,所以,国家工作人员就应当具有国家工作人员的资格身份,这是其从事公务的前提,故主张在界定国家工作人员范围的依据时,应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。事实上,此观点也早在1995年12月28日全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》之前后,在如何界定公司、企业中国家工作人员范围的问题上,就得到了理论界部分学者,特别是司法人员的赞同和支持。例如,1995年12月25日最高人民法院颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,公司、企业中的国家工作人员是指国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。此司法解释即为典型的“身份论”观点,有人也很形象地将其称为“血统论”。

(三)“折衷论”

该论者认为,界定国家工作人员范围的标准,既非“公务论”,也非“身份论”,它只有一个标准,即刑法第93条的规定,这是我们界定国家工作人员范围的唯一的法律标准,即“身份”和“公务”有机结合起来的标准。有的学者虽未明确表达此标准,但其主张也应纳入该观点中。例如,有学者认为,贪污罪主体的特征(即国家工作人员的特征)有二:一为具有合法的特定身份;二为基于特定身份现实从事公务活动。

笔者认为,上述三种主张中的“公务论”和“身份论”虽然都有一定道理,但都不足取,只有“折衷论”是科学的。理由如下:

1.从具体罪所要求的国家工作人员所包含的要素上来看。“身份”和“公务”是构成国家工作人员的两大要素,二者是相辅相成,密不可分的有机整体。具体而言,国家工作人员应首先取得从事公务的资格即身份,没有国家工作人员的身份,便没有资格去从事公务。也就是说,如果行为人根本不具有国家工作人员的身份,从事公务便无从谈起。而从事公务则是国家工作人员的本质特征,如果失去这一本质特征,国家工作人员也就失去了其存在的必要。由此可见,上述前两种观点,要么片面地强调了“公务”,要么片面地强调了“身份”,都存在失之偏颇之嫌,如果将其运用到司法实践中去,要么无限地扩大了国家工作人员的范围,要么就缩小了国家工作人员的范围,都是有害的。只有上述第三种观点,才正确地把握了国家工作人员的含义,准确地界定了国家工作人员的标准。也只有以“折衷论”为标准,才能克服上述“公务论”和“身份论”各自带来的弊端。

2.从《刑法》第93条的规定来看,“身份”和“公务”是密不可分的有机整体。就该条第1款而言,首先,在国家机关中从事公务的人员,理应是具有国家工作人员身份的人员,具有这种身份的人员,在过去称之为“国家干部”,而现在则称之为“国家公务员”。在国家机关中不具有国家工作人员身份的人员,如勤杂人员等,也不可能是国家工作人员。其次,具有国家工作人员身份的人员,只有其从事的是公务活动,才能成为国家工作人员。就该条第2款而言,首先,三类准国家工作人员必须具备一定的身份,他们或者是国有单位的人员,或者是受国有单位委派的人员,或者是其他依照法律取得国家工作人员身份的人员,如果他们不具备上述身份,便没有资格从事公务。其次,具有上述身份的人员,只有从事的是公务活动,才能成为准国家工作人员。

3.从刑法分则国家工作人员构成的具体罪来看。不具有国家工作人员身份的人员,即使其从事的是公务活动,也不可能独立构成国家工作人员才能构成的罪,反之,具有国家工作人员身份的人员,如果其从事的不是公务活动,也不构成国家工作人员才能构成的罪。前者如,农民甲在某偏僻山区协助公安人员乙抓捕到犯罪嫌疑人后,二人共同对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供,致犯罪嫌疑人轻伤。甲协助乙的活动,虽然是受委托从事的是公务活动,但因其不具有司法工作人员的身份,因而不能独立构成刑讯逼供罪,只能构成故意伤害罪,或者以刑讯逼供罪的共犯论处。后者如,银行出纳员甲利用自己对本单位情况熟悉的条件,盗窃由其他出纳员保管的国有财产。甲虽然具有国家工作人员的身份,但他没有利用自己从事公务活动的职权,因而不能以贪污罪对其定罪,只能对其定盗窃罪。

基于上述认识,笔者认为,在界定国家工作人员时,必须把“身份”和“公务”有机地结合起来,二者不可偏废。只有如此,才能准确地界定国家工作人员的范围。

二、身份和公务的含义

(一)身份的含义

刑法中的身份,是指法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定个人要素。所谓个人要素是指依附于个人而存在的某种情状,例如职务等。我们这里所讲的身份,是指法律明文规定的对国家工作人员的成立具有影响的一定个人要素,例如职务、从事公务的某种资格等。国家工作人员的身份属于法定身份,是依法产生的。如前所述,国家工作人员之所以能从事公务,就是因为其具有特定身份。从《刑法》第93条和2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》(以下简称《解释》)的规定来看,国家工作人员的身份可以通过下列途径取得:(1)依法取得,即直接依照法律、条例、章程,通过选举、委任、聘任、考核录用等形式产生。《刑法》第93条规定中的“国家机关中从事公务人员”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”和“其他依照法律从事公务的人员”,都属于此类。具体而言,比如,国家主席由全国人民代表大会选举产生,这是选举形式;国务院总理由国家主席提名,由全国人民代表大会批准,这是委任形式;《国家公务员暂行条例》第48条规定:“国家公务员职务实行委任制,部分职务实行聘任制。”其中规定了聘任形式;国家机关通过考试录用国家机关工作人员,这是考试录用形式,等等。(2)受委派而取得,即基于委任派遣而产生。《刑法》第93条规定中的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”,即属此类。(3)受委托而取得,即基于有关单位的委托而产生。2000年4月9日全国人大常委会颁布的上述《解释》中规定的协助人民政府从事所列举的行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员,即属此类。因为,这类人员与政府之间的关系只能是委托与被委托关系。在现行刑法中基于委托而取得国家行政管理事务的身份并以国家工作人员论的,仅此一类人员。这里需要说明的是,国家宪法、法律并没有规定通过委托可以取得国家工作人员的任职资格,并且从法律中可以推断出被委托从事公务的人员不被认为是国家工作人员,因此,在国有单位中被委托从事公务的人员不应是国家工作人员。此认识的理由除上述在论及国家工作人员的身份产生的依据理由外,还在于:1979年《刑法》第155条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公共财物的,处……”,第3款规定:“受国家机关、企事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的,依照前两款的规定处罚。”这里受国有单位委托从事公务的人员就不属于国家工作人员的范畴。与之类似,《刑法》第382条第1款作了国家工作人员贪污罪的规定之后,又在第2款中规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”第2款的主体显然不是国家工作人员。既然受国有单位委托从事公务的人员不是国家工作人员,那么,上述《解释》为何又以立法解释的形式将以委托形式协助人民政府从事所列举的行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员纳入“其他依照法律从事公务的人员”,从而以国家工作人员论呢?唯一合理的解释只能是,立法机关为了扩大贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体范围,从而加大对三罪的打击力度。但我们应清醒地认识到,此立法解释是违背刑法立法精神的。

综上所述,只有取得国家工作人员身份的人员,才有可能成为国家工作人员。

(二)公务的含义

根据《刑法》第93条的规定,无论是国家工作人员还是准国家工作人员,其共同的一个特征就是“从事公务”。这说明,“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定国家工作人员成立必不可少的一个标准。

对于“从事公务”的含义,理论上主要存在下述两种不同的理解:其一,认为从事公务是指依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括国家事务和集体事务两个方面。其二,认为公务即公共事务,既包括国家事务,也包括集体事务。但作为国家工作人员所从事的公务,则只能是国家事务。因此,这里所说的从事公务,是指在国家事务中依法履行组织、领导、监督、管理等职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。从事集体性事务的人员,不能成为国家工作人员。

公务是指公共事务,它包括国家事务和集体事务两个方面,这是确定无疑的,对国家工作人员从事的公务包括国家事务,理论界和司法界并无疑义,争议的焦点是应否把集体事务包括在刑法中的公务范围之内?笔者认为,将集体事务包括在刑法中的公务之内的观点是值得商榷的。理由如下:

1.从刑法的立法沿革上来看。1979年《刑法》第85条规定,国家工作人员是指受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定,国家工作人员是指在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中从事公务的人员。可见,这两个规定并没有明文将集体经济组织的工作人员列入国家工作人员的范围之内。只是1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释》中,在提到贪污罪主体时规定,贪污罪主体是指国家工作人员,也可以是集体经济组织的工作人员,或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。这就是说,上述两个立法规定中的国家工作人员的范围本不包括集体经济组织的工作人员,“两高”在所作的越权扩张解释中,才将贪污罪的主体扩大到了集体经济组织的工作人员。直到1998年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,才以立法的形式将集体经济组织的工作人员明文列入国家工作人员的范围之内。《刑法》第93条规定的国家工作人员包括两类:一是国家机关工作人员;二是以国家工作人员论的人员。这说明,《刑法》对国家工作人员的界定,排除了上述《补充规定》中的集体经济组织的工作人员以及其他经手、管理公共财物的人员。上述刑法立法的演变说明,我国刑法立法对集体经济组织的工作人员是否包含在国家工作人员范围内,采取了一个从否定到肯定又到否定的态度。这充分说明,集体经济组织内部事务不能包括在国家工作人员从事公务的范围之内。

2.从《刑法》第93条规定的内容上来看。《刑法》第93条第1款明确规定了国家工作人员的概念,而这一法定概念已清楚地界定了公务的性质,即只能是国家事务,不包括集体事务在内,否则该条第1款就没有必要将国家工作人员限定在国家机关中从事公务的人员了。这种限定也说明,立法者将那些从事集体事务的人员从国家工作人员的范围内划出去的立法意图。此款中的公务是最典型、最基本的国家事务。就该条第2款而言,存在于国有公司、企业、事业单位、人民团体的公务,是典型国家事务的延伸;存在于因受国有单位委派所从事的公务以及其他依照法律从事的公务,实际上是一种变相的国家事务。上述理解充分说明,《刑法》第93条规定的公务,都属于国家事务,从事集体事务的人员,无论其是否是依法选举的,均不应视为国家工作人员。

3.从刑法分则规定的国家工作人员构成的具体罪来看。据笔者详细统计,刑法分则中把犯罪主体规定为国家工作人员的,共有39条(其中将第109条两款作为两条对待)。这39条可分为两种情况:一是规定为国家机关工作人员的有32条(包括司法工作人员、税务工作人员、海关工作人员等)。这32条既然将国家机关工作人员作为犯罪主体,其不可能从事集体事务。二是规定为国家工作人员的有7条。这7条除了第109条第2款之外,其余6条全部规定在第八章贪污贿赂罪中。其中,第109条第2款的犯罪主体既然是“掌握国家秘密的国家工作人员”,那么,该主体也不可能从事集体事务。其中,贪污贿赂罪一章规定国家工作人员的6个条文,有5个条文都是关于贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定。刑法分则其他章节又有职务侵占罪、挪用资金罪和公司、企业人员受贿罪的规定,而刑法对这三种罪的犯罪主体都明文规定为非国有公司、企业的人员(前两罪还包括其他非国有单位人员),这说明,贪污贿赂罪一章规定的5条犯罪主体只能是国家机关工作人员或者国有公司、企业、事业单位的工作人员,而不可能是非国有单位的工作人员。最后只剩下贪污贿赂罪一章中的第395条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪了。笔者认为,二罪的犯罪主体,只能是从事国家事务的国家工作人员,不可能包括从事非国家事务的人员。因为,如果此条也可以由从事非国家事务的人员构成,不但与其他38条极不协调,同时也会出现总则第93条具有普遍指导意义的规定仅仅适用第395条的情形,这显然不合乎立法精神。

综上所述,笔者认为,整个刑法分则,凡是把犯罪主体规定为国家工作人员的,没有一个条文可适用于集体单位的工作人员。这说明,《刑法》第93条规定的公务,只包括国家事务,而不包括集体事务。

那么,如何理解国家事务中的“公务”呢?笔者认为,此处所称的公务,是指对国家事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有如下四个特征:

1.公务具有管理性,即对国家事务进行管理。它包括的范围很广,涉及国家对政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及与社会秩序有关的各种事务的管理。这种管理,是从事组织、领导、监督、实施等管理性的职务活动,处于管理主体地位,它不同于直接从事具体的物质的生产或社会服务性的劳务活动。

2.公务具有职能性,即公务活动是国家工作人员所进行的职能活动。公务活动虽然是国家管理性质的活动,但它必须与职能机关或部门相联系。也就是说,只有在国家的各种职能机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的人员所进行的管理活动,才是公务活动。应明确的是,国家工作人员中的被委派人员虽然在非国有单位从事公务活动,但其是代表国家行使管理活动的,其公务仍具有职能性。

3.公务具有职务性,即公务活动是具有一定职务身份的人员所进行的职务活动。公务活动是国家对政治、经济、文化等各项事业的管理活动,从事公务的人员为了更好地进行自己的工作,就需要享有一定的管理权限。因此,国家依一定程序赋予这些人员一定的职务身份,使他们在职务范围内具有一定的权力,以利于他们从事活动。

4.公务具有合法性,即公务活动必须在国家赋予的管理权限内即法律规定的权限内行使,超出权限范围进行活动就不是从事公务。

公务的上述特征决定了它不同于劳务和私务。公务与劳务的区别表现在:

(1)公务只能存在于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中,而劳务既可以存在于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中,也可以存在于非国有单位中;(2)公务是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的各种职能部门中,从事组织、领导、监督、管理等职务活动,它与一定的管理职权、履行一定的职务密切相关,一般不直接从事物质生产活动,而劳务主要是从事物质生产活动或服务性劳动;(3)从事公务的人员一般按其职务享有处理一定国家事务的权力,而从事劳务的人,一般都接受从事公务人员的管理,在其管理之下进行活动,不具有处理国家事务的权力。公务与私务的区别表现在:(1)公务是代表国家,以国家名义进行的活动,而私务是代表个人,以个人名义进行的活动;(2)公务具有国家事务的管理性质,而私务则不具备这种性质,即使私务中存在一定的管理职能,也只是一种个人行为,而不是管理国家事务的行为;(3)公务是以国家利益为中心,为国家利益服务,而私务以个人利益为中心,以实现个人目的为宗旨,为个人利益服务。